Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA PRIMERA

FECHA: 08 de mayo de 2026

PROCEDIMIENTOS: 00-02211-2024-00 Y ACUMULADOS

CONCEPTO: IMPUESTO RENTA PERSONAS FÍSICAS. IRPF

NATURALEZA: RECURSO DE ALZADA DE DIRECTOR GENERAL

RECURRENTE: Axy- …

RECURRENTE: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA - Q2826000H

INTERESADO: Axy- …

En MADRID , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver el recurso de alzada de referencia.

 ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En la presente resolución se van a resolver los siguientes recursos ordinarios de alzada.

-La tramitada con el número 00/6409/2023, recurso de alzada formulado por D. Axy  el 11/08/2023 contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana (en adelante, TEARV) de 22 de junio de 2023 por la que se resuelve , en sentido estimatorio, el recurso de anulación interpuesto contra la resolución Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 25/10/2022 por la que se resuelve, en primera instancia, las reclamaciones económico-administrativas 46/10395/2020, 46/11993/2020, 46/11994/2020, interpuestas contra el acuerdo de liquidación A03 REFERENCIA_1 .

-La reclamación 00/0001/2024, recurso de alzada interpuesto el 21/12/2023 de alzada por D. Axy contra la resolución del TEARV de 28 de noviembre de 2023, por la que se resuelve, en primera instancia, las reclamaciones económico-administrativas 46/10395/2020, 46/11993/2020, 46/11994/2020, interpuestas contra el acuerdo de liquidación A03 REFERENCIA_1  ,dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Valencia de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), siendo la cuantía de la reclamación 741.346,44  euros.

-La reclamación 00/2211/2024 , recurso de alzada del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria interpuesto el 17/01/2024 , contra la misma resolución del TEARV recurrida por el sujeto pasivo que se acaba de identificar.

SEGUNDO.- Las actuaciones de comprobación e investigación con el obligado tributario, Axy, se iniciaron por la Dependencia de Regional de Inspección de Valencia mediante comunicación de inicio notificada en fecha 7 de junio de 2018, cuyo objeto era la comprobación del IRPF de los ejercicios 2013-2015, con alcance general.

El 13 de diciembre de 2013, el reclamante Axy realiza la aportación no dineraria ( en adelante, AND) del 50% de la sociedad XZ, S.L.(el otro 50% pertenece a su hermano), creada en el año 2000, a la sociedad TW, S.L.( en adelante, TW o TW), que es 100% titularidad suya.

Esa operación se acogió al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VIII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (adelante, TRLIS), en adelante RFEAC o régimen FEAC.

XZ es a su vez sociedad holding de dos sociedades, PX y XG. Estas dos últimas sociedades, a su vez, son fruto de la escisión, acogida a régimen FEAC, en el año 2012 de PX. Antes de dicha escisión PX era una sociedad operativa creada en 1987 que acumulaba más de 4 millones de euros de reservas. Tras la escisión, las reservas se distribuyen entre ambas sociedades.

En 2014 TW percibe dividendos por importe de 103.287 euros, que se ven beneficiados de la deducción por doble imposición interna del artículo 30 TRLIS, y en 2015 percibe dividendos por importe de 1.370.000 euros que se benefician de la exención por doble imposición interna del artículo 21 LIS. A continuación , en 2015, TW SL vende a MN SL sus participaciones sociales de XZ SL (el 50%), obteniendo un beneficio de 1.250.704,00 euros que queda neutralizado por aplicación de la exención por doble imposición del art.21 LIS, por lo que aquélla pasa a controlar el 100%.

MN es la sociedad simétrica a TW del hermano de D. Axy, Bxy, que ostentaba el otro 50% de XZ.

El acuerdo de liquidación, en síntesis considera que no procede la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores (en adelante, RFEAC) a la aportación no dineraria realizada por el reclamante de las acciones de la sociedad XZ S.L en la ampliación de capital social efectuada por la entidad TW ya que en la operación analizada no ha existido motivo económico válido, sino que la misma ha tenido como finalidad obtener una ventaja fiscal, considerando que en la operación analizada no han primado motivos económicos válidos (en adelante MEV), sino la búsqueda del fraude o elusión fiscal en el momento de extraer los beneficios generados por las actividades realizadas por las sociedades originarias, ya que, al aplicar el Impuesto sobre Sociedades, tiene derecho a aplicar la deducción del 100% sobre dividendos y plusvalías derivadas de la venta de acciones en virtud de lo establecido en el artículo 30.2 del TRLIS (exención Art. 21 LIS a partir del 1/01/2015) frente a la tributación que procedería en IRPF del obligado tributario en los años en los que poseía las participaciones a título personal.

Por tanto, al no resultar aplicable el régimen especial FEAC, la ganancia patrimonial resultante de la aportación no dineraria de acciones de la sociedad XZ S.L en la ampliación del capital social de la entidad TW debe tributar según las normas establecidas en el artículo 37.1.d) de la LIRPF.

TERCERO-. Disconforme con el acuerdo de liquidación referenciado anteriormente, Axy interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Valencia ( reclamaciones 46/10395/2020, 46/11993/2020, 46/11994/2020), dichas REAS fueron resueltas, en sentido desestimatorio mediante Resolución del TEARV de 25 de octubre de 2022 (que hacía remisión a la resolución dictada por el mismo TEARV en relación las REAS interpuestas por la sociedad MN S.L).

Frente a la resolución de 25 de octubre de 2022, Axy interpuso Recurso de Anulación basado, en síntesis, en haberse declarado inexistentes alegaciones o pruebas oportunamente presentadas, al no haber tenido en cuenta el TEARV el escrito de alegaciones presentado por D Axy el 09/02/2021. Dicho recurso de anulación fue estimado mediante Resolución del TEARV de 22 de junio de 2023, anulando la resolución anterior, que deberá ser sustituida por otra.

Contra la citada resolución del recurso de anulación D. Axy interpuso recurso de alzada ante este TEAC con fecha 10 de agosto de 2023 ( reclamación RG 6409/23), indicando que lo interponía porque el TEARV no se pronunciaba sobre el fondo, ni anunciaba que fuera a hacerlo.

En paralelo, tras haber anulado su resolución anterior, el TEARV se pronunció sobre el fondo del asunto mediante Resolución de 28 de noviembre de 2023. En ella confirma que a la operación le es aplicable la cláusula antiabuso del artículo 89 de la LIS, confirmando el juicio de la Inspección sobre la intención fraudulenta de la operación. No obstante, anula la liquidación al estimar una de las alegaciones del reclamante, al considerar que la Inspección no ha utilizado un valor correcto en la determinación del valor de mercado de las participaciones aportadas, al no haber acudido a uno de los métodos establecidos para las operaciones vinculadas en el artículo 16 TRLIS. Junto con esta Resolución de 28 de Noviembre de 2023, consta en el expediente la emisión de un voto particular que entiende que la ley no exige para este caso la aplicación de uno de los métodos del 16.4 TRLIS y que la inspección ha motivado correctamente el método de valoración empleado que es el resultante de la aplicación de modelos y técnicas de valoración generalmente aceptadas, que se utilizarían entre partes independientes para determinar el valor de la operación.

Contra la Resolución de 28 de noviembre de 2023 del TEARV se interpusieron los siguientes recursos:

- D.Axy interpuso recurso de alzada el 21 de diciembre de 2023, con número de RG 0001/2024.

- El Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria interpuso recurso de alzada el 17 de enero de 2024, con número de RG 2211/2024.

En síntesis, las alegaciones contenidas en los recursos citados, se concretan en :

- El recurso del Director señala que el TEAR ha aplicado incorrectamente la normativa al considerar que se tiene que utilizar para la determinación del valor de mercado uno de los métodos del 16.4 TRLIS . Indica que el artículo 37.1.d LIRPF es una regla especial de valoración, y que, en atención al principio de especialidad, y a las Resoluciones del TEAC de 3 de julio de 2014 (RG 6804/2013) y de 28 de noviembre de 2023 (RG 4826/2020), ante supuestos de alteraciones patrimoniales en los que la normativa del IRPF establece de manera expresa un determinado cómputo de aquella ganancia o pérdida patrimonial, procede acudir a dicha norma específica y no a la genérica de operaciones vinculadas, cuando aquellas operaciones que han dado lugar a tal alteración patrimonial se hubieran realizado entre personas vinculadas. Indica igualmente que en relación con esta cuestión se ha admitido casación ante el TS mediante el ATS 28/2023, de 26 de abril. En relación con la valoración efectuada por la inspección, utilizando el valor teórico, indica el recurso del Director que "el valor teórico de la acción puede ser una aproximación razonable al valor de mercado de la misma, todo ello sin perjuicio de que dicho valor pueda ser ajustado por las circunstancias concurrentes en cada caso, como pueda ser la existencia de plusvalías o minusvalías tácitas no contempladas en el balance o incluso el porcentaje de participación como parece apuntar el TEAR."

- El recurso de alzada de Axy se concreta, en síntesis, en las siguientes alegaciones (la estructura es la de las alegaciones realizadas por el reclamante, sin perjuicio de que para la resolución se utilice otra estructura):

I. Prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria: improcedencia de aplicar un plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras de 27 meses.

Se sostiene que no concurren los requisitos legales para aplicar el plazo de 27 meses, ya que: El obligado tributario no forma parte de un grupo de consolidación fiscal, no se comprobaron operaciones vinculadas ni situaciones de especial complejidad y la Inspección se limitó a analizar una sola operación de reestructuración. Por ello, el plazo aplicable sería el general de 18 meses, ya superado.

II. - Prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria, por la superación del plazo máximo de duración de actuaciones inspectoras. Improcedencia de ampliar el procedimiento inspector en 78 días naturales.

Se impugna la ampliación de 78 días derivada del RDL 8/2020, al entender que: La Inspección estuvo inactiva durante periodos superiores a la suspensión legal, la ampliación resulta contraria a los principios de buena administración y proporcionalidad, y no existe motivación específica que justifique la necesidad de dicha ampliación.

 III. - Prescripción del derecho de la Administración para liquidar la deuda tributaria, por superación del plazo máximo de duración de actuaciones inspectoras. Los intentos de notificación se realizaron en domicilio incorrecto y la notificación efectiva se produjo una vez superado el plazo legal, lo que determina la prescripción conforme al art. 150.6 LGT.

IV. - Vulneración de los derechos y garantías del contribuyente, por cuanto no se han conocido los términos de la regularización propuesta con anterioridad al trámite para formular alegaciones previas al Acta

 V.- Improcedencia de la regularización practicada: no consta en el expediente el acto administrativo por el cual se acuerda la retirada del régimen especial del Capítulo VIII Título VII del TRLIS

VI. - Improcedencia del Acuerdo de liquidación, en la medida que resulta de aplicación el régimen fiscal especial del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS .

VII.- Nulidad de pleno derecho de la resolución del TEAR de Valencia, dada la incongruencia omisiva en la que este incurrió y la falta de motivación de la misma.

VIII.- Ad Cautelam: retirada parcial del régimen fiscal especial, en la medida que, en opinión de la Inspección, únicamente existe ventaja fiscal en el reparto de dividendos de XZ, S.L. a favor de TW, S.L. sin coste fiscal.

En esta alegación alude el reclamante a la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos ( en adelante, DGT) 2214-2023, de 27 de julio, en la que , en un caso análogo, considera que:

Concluye el interesado que no puede considerarse una ventaja fiscal el propio diferimiento en el pago del IRPF del socio persona física (D. Axy) por la aportación de las participaciones sociales de XZ, S.L. y que, si bien esta consulta se refiere a la LIS , un informe de la DGT de 14 de octubre de 2005 ya concluía que una interpretación coherente e integradora del artículo 96.2 del TRLIS, teniendo en cuenta el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, de la que trae causa, permitiría determinar la retirada parcial del mismo, aun cuando el artículo 96.2 del TRLIS no lo establezca expresamente. Igualmente se remite a la STS de 18 de noviembre de 2013 (casación nº 654/2012,ES:TS:2013:5619) que señala que :

IX.- Ad Cautelam: Incorrecta valoración de las participaciones sociales de la sociedad objeto de aportación no dineraria.

X.- Ad Cautelam: Improcedencia del Acuerdo de liquidación, en la medida que debía haber concedido al contribuyente la posibilidad de promover una tasación pericial contradictoria frente a la valoración de las participaciones sociales

XI.- Ad Cautelam: Improcedencia de exigir intereses de demora durante la suspensión de la tramitación del procedimiento inspector con ocasión del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y de la inactividad en la que ha incurrido la inspección

En las alegaciones realizadas por D. Axy al recurso del director, el reclamante reitera las alegaciones anteriores, salvo la X, y profundiza en la relativa a la incorrecta valoración de las participaciones sociales, señalando, en síntesis, que el valor teórico utilizado por la inspección no es un indicador del valor de mercado, remitiéndose al informe pericial aportado ante la inspección en el que se determina el valor de mercado (entendido como el que se hubiera pactado entre partes independientes) por un experto contable.

CUARTO.- Debe añadirse que la sociedad TW también fue objeto de un procedimiento inspector en relación con el IS 2013-2015 , que culminó en la correspondiente liquidación en la que se le denegaba la aplicación del régimen FEAC (cuota 0) a la operación aquí analizada. Dicha liquidación fue recurrida por TW ante el TEARV (RG 46/10416/2020 y sus acumuladas 46/11991/2020 y 46/11992/2020) , quien desestimó, y recurrida posteriormente ante el TSJ de la Comunidad Valenciana (en adelante TSJV) ( Recurso nº …/2023). Dicho recurso ha sido resuelto mediante la STSJVALENCIA …/24, de  … 2024, que concluye que no han existido MEV, sino la obtención de una ventaja fiscal, pero dispone, en lugar de la inaplicación total del régimen FEAC, como había hecho la inspección, la inaplicación parcial del régimen FEAC, siendo por lo tanto la sentencia estimatoria parcial.

Por su parte, el hermano de D. Axy, Bxy y su sociedad, MN, también fueron objeto de sendos procedimientos inspectores, respectivamente por IRPF 2013, e IS 2013-2015, culminando ambos en liquidaciones que en las que se denegaba la aplicación del RFEAC. Dichas liquidaciones fueron recurridas ante el TEARV, resultando en ambos casos resoluciones desestimatorias que confirmaban los acuerdos de liquidación de la inspección. Ambas resoluciones fueron recurridas ante este TEAC, con los números de RG 09936-2022 (Bxy) y RG 10041-22 (MN), y son resueltas, mediante resolución de esta misma fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-  Este Tribunal es competente para dictar la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los requisitos de cuantía previstos en la Disposición Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA.

Segundo.-  Los recursos de alzada de Director General arriba señalados se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el artículo 230 de la LGT.

Tercero.-  Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

La conformidad a derecho de la resolución del TEAR objeto del presente recurso. En concreto, se resolverán en el siguiente orden los tres recursos de alzada acumulados:

- En primer lugar, se resolverá la reclamación 00/6409/2023, alzada formulada por el obligado tributario contra la resolución del recurso de anulación.

- En segundo lugar, se resolverá la reclamación 00/0001/2024, recurso de alzada planteado por el obligado tributario contra la resolución del TEARV, abordando en primer lugar sus alegaciones procedimentales y, posteriormente, las de fondo, que, en síntesis, se centran en determinar si la aportación no dineraria de participaciones sociales de XZ S.l. a la entidad TW S.L, realizada por el obligado tributario, puede acogerse al régimen FEAC, o si, por el contrario, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:

- En tercer lugar, se analiza la reclamación 00/2211/2024, formulada por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, que cuestiona si en la valoración de las participaciones se ha de utilizar uno de los métodos establecidos en el art 16 TRLIS.

CUARTO.- Esquema de la Resolución.

Se expone un breve esquema de la estructura conceptual de la resolución:

RESOLUCIÓN DE CUESTIONES FORMALES:

QUINTO-Reclamación RG 00/6409/23, interpuesta contra la resolución del recurso de anulación.

SEXTO.- Reclamación 00/0001/2024.

I. Prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria por la improcedencia de aplicar un plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras de 27 meses.

II. y III - Prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria, por la superación del plazo máximo de duración de actuaciones inspectoras. Improcedencia de ampliar el procedimiento inspector en 78 días naturales e intentos de notificación en domicilio incorrecto con notificación efectiva fuera de plazo.

IV. - Vulneración de los derechos y garantías del contribuyente, por cuanto no se han conocido los términos de la regularización propuesta con anterioridad al trámite para formular alegaciones previas al Acta.

 V.- Improcedencia de la regularización practicada: no consta en el expediente el acto administrativo por el cual se acuerda la retirada del régimen especial del Capítulo VIII Título VII del TRLIS.

VII.- Nulidad de pleno derecho de la resolución del TEAR de Valencia, dada la incongruencia omisiva en la que este incurrió y la falta de motivación de la misma.

RESOLUCION DE CUESTIONES DE FONDO

SÉPTIMO - Hechos, regularización de la inspección y alegaciones del reclamante.

OCTAVO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

NOVENO.- Aplicación a este caso de la cláusula antiabuso.

Examen de los MEV alegados, ventaja fiscal y otras alegaciones del reclamante

DECIMO.- Inaplicación del RFEAC: CV2214-2023.

UNDÉCIMO.- Aplicación, obligada por el TSJ, del artículo 89 LIS.

DUODÉCIMO.- Inaplicación parcial del RFEAC. Resumen de la doctrina existente.

DÉCIMO-TERCERO.- Inaplicación parcial del RFEAC en el caso concreto.

- 1. Identificación de la ventaja fiscal abusiva.

- 2. Distinción entre preparación y consumación del abuso normativo en el caso concreto.

-3. Conclusiones respecto de la liquidación de la inspección.

DÉCIMO-CUARTO.- Inaplicación parcial del RFEAC en el caso concreto: Importe de la consumación. Relevancia del uso dado a los beneficios procedentes de las sociedades cuyas acciones se aportaron.

A. Condiciones para considerar que hubo reinversión en actividades económicas aptas para aceptar que, por sus importes, sí se cumplió la finalidad del régimen FEAC.

1. Carga de la prueba

2. Concepto de inversión

3. Individualización

4. Momento de la reinversión

B. Efecto en la regularización de la consumación de un ejercicio de la tributación por el reparto de dividendos por la sociedad holding a la persona física, producida en un ejercicio posterior.

DÉCIMO-QUINTO.- Valoración de las participaciones.

- Operaciones vinculadas vs 37.1.d LIRPF.

- Valor utilizado por la administración vs otros.

DÉCIMO-SEXTO.- Tasación pericial contradictoria.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Devengo de intereses de demora durante el COVID.

DÉCIMO-OCTAVO. Resumen.

 QUINTO-Reclamación RG 00/6409/23, interpuesta contra la resolución del recurso de anulación:

Alega el reclamante que el TEARV no entra en el fondo del asunto y no informa de si lo hará.

El TEAR procedió, como corresponde al tipo de recurso que resolvía, a analizar, exclusivamente, el contenido de las alegaciones que se corresponde con los motivos tasados por los que puede interponerse el recurso de anulación. Al decidir su estimación procedió, como corresponde, a anular la resolución recurrida para que se procediese a dictar una nueva.

Constata este TEAC como con posterioridad el TEARV dictó la correspondiente resolución que entró en el fondo del asunto, valorando la totalidad de las alegaciones formuladas por el reclamante, contra la que el interesado interpuesto un nuevo recurso de alzada (RG 00001/2024, que se resuelve en esta misma resolución).

Por tanto, se desestima este primer recurso de alzada.

SEXTO.-  Reclamación 00/0001/2024, Cuestiones procedimentales.

I. Prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria por la improcedencia de aplicar un plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras de 27 meses. Afirma que no concurren las circunstancias del artículo 150.1 b) 2º, ya que no formaba parte de ningún grupo de consolidación fiscal ni la inspección llevó a cabo ningún tipo de regularización vinculada a ninguna compañía a la que alude.

El artículo 150.1.b) 2º de la LGT dispone que la duración del procedimiento inspector será de 27 meses si concurre alguna de las siguientes circunstancias en cualquiera de las obligaciones tributarias o periodos objeto de comprobación:

Consta en el expediente que en el documento "Comunicación de Inicio de Actuaciones", notificado el 7 de junio de 2014, se informó, tal y como preceptúa el artículo 150.2 de la LGT, del plazo máximo de duración del procedimiento, indicando que sería de 27 meses, de acuerdo con lo previsto en el artículo 150.1.b) 2º, de la LGT, al estar el obligado tributario vinculado con la entidad XZ SL, sociedad dominante del GRUPO FISCAL_1.

Pues bien, la misma alegación fue hecha por la sociedad TW, a la que el reclamante realizó la aportación no dineraria aquí analizada, ante el TSJV (Recurso nº …/2023), y ese Tribunal la desestimó con el siguiente razonamiento.

El reclamante ostenta una participación del 100 % en TW, SL, también inspeccionada, por lo que el mismo razonamiento hecho por el TSJV para esta entidad nos lleva a la misma conclusión desestimatoria.

II. y III - Prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria, por la superación del plazo máximo de duración de actuaciones inspectoras. Improcedencia de ampliar el procedimiento inspector en 78 días naturales e intentos de notificación en domicilio incorrecto con notificación efectiva fuera de plazo.

Indica el reclamante que:

Además, señala el interesado que:

Pues bien, la suspensión de los plazos en el ámbito tributario durante el estado de alarma COVID 19 ha sido regulado en el art. 33 del RD Ley 8/2020, de medidas urgentes para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que dispone:

 La Disposición transitoria tercera del RD Ley 8/2020, establece que:

La entrada en vigor del RD Ley 8/2020, según la Disposición final novena tiene lugar "el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»", es decir el 18/03/2020. Por último, nótese que el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (BOE de 22/04/2020), establece, en su Disposición adicional primera "Extensión de los plazos de vigencia de determinadas disposiciones tributarias del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19", lo siguiente:

Como se puede observar, dichos artículos no establecen el carácter potestativo de su aplicación, según el procedimiento, sino que establecen que dichos 78 días "no computarán" a efectos de la duración máxima de los procedimientos, lo que supone, ex lege, una ampliación de 78 días naturales, con independencia del estado de las actuaciones, o de los retrasos o periodos de inactividad previos o posteriores.

En el presente caso, el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 hasta el 30 de mayo de 2020 no computará a efectos de la duración máxima del presente procedimiento inspector, por lo que el plazo de 27 meses que inicialmente concluía el 7 de septiembre de 2020 se amplía en 78 días naturales (esto es pacífico y contrario a lo que indica el reclamante que se refiere a 74 días), concluyendo el 24 de noviembre de 2020.

Por su parte, el apartado segundo y quinto del artículo 104 de la LGT 58/2003 dispone que:

En este sentido consta en el expediente al que tiene acceso este TEAC un primer intento de entrega con resultado de "ausente", el 18 de noviembre de 2020, a las 12.00; y un segundo intento el mismo día 18 de noviembre a las 14.30. En el encabezado, se señala como domicilio el apartado de correos número …, …. Sin embargo, en el apartado "observaciones" indica el empleado que el primer intento se ha realizado en el domicilio del representante y el segundo intento en el domicilio fiscal del obligado tributario.

Existe un segundo acuse de recibo, en el que se acreditan otros dos intentos: señalando igualmente en el encabezado el apartado de correos número …, … : el primer intento el 19 de noviembre de 2020 a las 9.30 de la mañana y el segundo intento de notificación, con el mismo resultado, el mismo día 19 de noviembre de 2020, a las 17.30 horas de la tarde. Igualmente, señala en las observaciones el empleado que el primer intento se ha realizado en el domicilio del representante y el segundo en el domicilio del obligado tributario.

Adicionalmente, la diligencia de constancia de hechos que consta en el expediente ("AR-ACUEDO LIQUIDACIN (A02 REFERENCIA_2) INT") extendida el 23 de noviembre 2020 por agente tributario viene a complementar lo dispuesto en los acuses identificando el domicilio fiscal del reclamante y de su representante, dando fe de los intentos realizados, aportando datos ya completos relativos a los intentos y teniendo en valor probatorio que le confiere el artículo 107 LGT 58/2003.

Finalmente, consta en el expediente un tercer acuse de recibo, con el mismo domicilio en el encabezado, en el que figura la liquidación como entregada el día 2 de diciembre de 2020 a las 14.00. Consta que la notificación ha sido recibida por …, como representante legal o voluntario, que la entrega ha sido realizada por agente tributario y que el domicilio de la entrega ha sido las oficinas de la AEAT, y su dirección. En observaciones se señala que se entrega previa cita telefónica.

Por lo tanto, a la vista de los datos comprobados por este TEAC, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 104.2 LGT, la duración máxima del procedimiento no ha sido excedida, al haberse acreditado varios intentos de notificación que contienen el texto íntegro de la resolución dentro del plazo máximo de duración de las actuaciones

IV. - Vulneración de los derechos y garantías del contribuyente, por cuanto no se han conocido los términos de la regularización propuesta con anterioridad al trámite para formular alegaciones previas al Acta. Indica que:

Este TEAC ha podido comprobar cómo, efectivamente, se le concedió un trámite de audiencia al interesado, previo a la suscripción de las actas, sin conocer los términos de la propuesta de regularización -pese a solicitarse de forma expresa-, pero de ello ninguna indefensión cabe objetar pues no se produce con ello infracción procedimental alguna pues ninguna norma ni, en concreto, el artículo 183 del RGAT establece la obligatoriedad de informar con carácter previo a la apertura del trámite de audiencia sobre la propuesta de regularización, dado que se trata de un trámite anterior a la extensión del acta, donde ya sí se recoge la mencionada propuesta.

Así, de la normativa aplicable ( 183 RGAT) se infiere que no existe la obligatoriedad de que en el trámite de audiencia previo a las actas se incorpore la propuesta de regularización.

Esta solución se adopta en la resolución TEAC de 22 de octubre de 2009 (00/3641/2008), que resuelve sobre un recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio. En ella se explica que la finalidad de trámite de audiencia es la de que el interesado conozca el contenido completo del expediente antes de formular la propuesta de regularización, pueda obtener copia de los documentos incorporados al mismo, y pueda presentar alegaciones sobre su contenido, y que, en su caso, pueda advertir la ausencia de pruebas y documentos que considere que deben ser tenidos en cuenta y pueda aportarlos, debiendo ser tenidos en cuenta por la Inspección al redactar la correspondiente propuesta de regularización. Pero no hay obligación de aportar la propuesta de liquidación que se hará.

Por todo ello no se puede considerar que se haya producido ningún defecto procedimental, por lo que desestimamos la alegación.

Por otro lado afirma el interesado que la administración regulariza sin tener en cuenta el material probatorio que aportó, cita al respecto la STS Sentencia 1114/2023 de 12 de septiembre 2023, Rec. 3720/2019, en cuanto razona que "es nula de pleno derecho la liquidación practicada sin valorar las alegaciones previas del contribuyente, presentadas en tiempo y forma".

Sin embargo, la citada sentencia no es de aplicación a nuestro caso porque parte de hechos muy diferentes, resolviendo sobre una liquidación que reconoce que no valora alegaciones porque no las había recibido, resultando que estas sí se habían sido presentadas en plazo, antes de la firma del acuerdo de liquidación, pero tuvieron entrada en la Administración en fecha posterior.

En nuestro caso, no consta ninguna aportación de documentos posterior al acuerdo de liquidación, y en este acuerdo de liquidación se indica expresamente que se dicta valorando todo lo aportado por el interesado, sin que el reclamante haya acreditado lo contrario, por lo que desestimamos las alegaciones del interesado.

 V.- Improcedencia de la regularización practicada: no consta en el expediente el acto administrativo por el cual se acuerda la retirada del régimen especial del Capítulo VIII Título VII del TRLIS

Este Tribunal comprueba que la declaración de exclusión de la aplicación del régimen se ha realizado en la liquidación practicada a la sociedad que recibió la AND, TW, por lo que es correcta la actuación de la Administración. De hecho, la sociedad presentó reclamación contra el acuerdo de exclusión de dicho régimen fiscal (46-10416-2020) que fue recurrida ante el TSJ de Valencia quien dictó la sentencia STSJVALENCIA …/24, de … 2024, a la que ya hemos hecho referencia.

Así mismo, consta en el expediente una carpeta relativa a la inspección llevada a cabo con la sociedad para la exclusión del régimen donde consta el acta tramitada con la sociedad. El hecho de que no conste el acto de exclusión es una cuestión puramente formal, pero que en este caso no provoca ningún tipo de indefensión por cuanto el reclamante es el único socio de TW y su administrador único, por lo tanto, está al corriente de todas las actuaciones realizadas con la misma, por lo que alegar el desconocimiento de dicho acto de exclusión en sede de la sociedad es contrario al principio de buena fe procesal, máxime cuando consta que dicho acto de exclusión ha sido recurrido ante el TEARV y ante el TSJ con la indudable participación del aquí reclamante Sr Axy, que consta como receptor de las notificaciones en el procedimiento llevado a cabo ante el TEARV, actuando como representante de la sociedad.

El reclamante invoca, en esta alegación, la resolución del TEAC de 15 de octubre de 2018 (R.G.: 6763/2015) , pero en ella la ratio decidendi es que la comprobación ha de hacerse en sede de la sociedad, que es quien tiene que optar por el régimen bajo el TRLIS, circunstancia que se cumple en el presente caso.

Por ello, procede desestimar sus alegaciones al respecto.

No obstante, si la AND se hubiera realizado bajo la vigencia de la LIS, no se producirían las anteriores disquisiciones.

La Exposición de Motivos de la ley 27/2014 (LIS) indica expresamente, que, a partir de su entrada en vigor, el “régimen se configura expresamente como el régimen general aplicable a las operaciones de reestructuración, desapareciendo, por tanto, la opción para su aplicación, y estableciéndose una obligación genérica de comunicación a la Administración tributaria de la realización de operaciones que aplican el mismo”.

Esta novedad ha derivado en la reforma tanto de los preceptos específicos que regulan el RFEAC en el Capítulo VII del Título VII, como del artículo 17 LIS en relación con la valoración de las operaciones, estableciéndose como regla general la aplicación de las normas de valoración del régimen especial, salvo que el mismo no resulte de aplicación (en cuyo caso se aplicarán las reglas previstas en el propio artículo 17).

El artículo 89.1 de la LIS establece:

El artículo 77.2 LIS, por su parte, contempla que se pueda renunciar al diferimiento con respecto a todo o parte de los elementos patrimoniales mediante la integración en la base imponible de las rentas derivadas de la operación, siendo aplicable esta mención a las AND especiales (DGT CV 5447-16, de 23 de diciembre).

Por todo ello, la doctrina de este TEAC que exige que la comprobación se haga en la sociedad, ya que, bajo la vigencia del TRLIS, la opción por la aplicación del régimen corresponde a la misma, no sería trasladable a la LIS. En el régimen establecido por la LIS el diferimiento es automático, salvo opción expresa en contrario, por lo que no existe fundamento para sostener que la eventual inaplicación del régimen deba declararse en primer lugar en la sociedad, o en los socios.

VII.- Nulidad de pleno derecho de la resolución del TEAR de Valencia, dada la incongruencia omisiva en la que este incurrió y la falta de motivación de la misma, al no hacer valoración de la prueba aportada sino motivar aludiendo a razonamientos genéricos.

Sin embargo, a juicio de este TEAC, el TEARV sí que valoró las alegaciones del reclamante haciendo razonamientos específicos en relación con su situación particular, y concluye, haciendo un análisis global, que no existen motivos económicos válidos. Adicionalmente el TEARV estima en relación con las cuestiones de valoración, por lo que no considera necesario, una vez que ha estimado, anulando la liquidación correspondiente, continuar con el análisis, lo cual, a juicio de este TEAC, no supone una incongruencia ni falta de motivación.

SÉPTIMO -Hechos, regularización de la inspección y alegaciones del reclamante.

De los hechos que constan en el expediente administrativo interesa destacar, para la resolución de este recurso, los siguientes:Estructura antes de la operación FEAC.

El reclamante, junto a su hermano, era titular de estas entidades.

A.- PX SL: constituida en el año 1987 y de la que son administradores y socios, primero directos y después indirectos, los hermanos xy y cuyo objeto social es la fabricación y venta de … y otros artículos de exposición. Desde su fundación la entidad ha ido acumulando beneficios a lo largo de los años, ascendiendo a 31 de diciembre de 2012 a unas reservas de 4.869.024,13 €, más un resultado del ejercicio de 79.808,50 ( total 4.987.296,63).

B.- XZ, SL, constituida en el año 2000 por los hermanos xy mediante la aportación de las participaciones de las que ambos eran titulares en la entidad PX SL. Esta operación no se acogió a RFEAC.

XZ, SL no presenta datos de actividad hasta el año 2012, incluso no estaba inscrita en el Registro Mercantil.

2012:

El 24/12/2012 PX SL aborda una escisión total, en favor de dos entidades de nueva creación que se acoge al régimen especial FEAC.

 - PX SL, recibe el negocio, la actividad económica, con los elementos patrimoniales activos y pasivos afectos al negocio principal de fabricación de …, con una valoración neta de más de 4.8 millones de euros. Utiliza otros inmuebles, que recibe en arrendamiento de los dos hermanos xy, y de XG, SL.

 - XG SLU, que recibe los elementos afectos a la actividad inmobiliaria, con una valoración neta de 855.987,82 euros, destacando entre otros un edificio industrial compuesto de varias naves y parcela industrial con nave, que serán objeto de arrendamiento a PX.

Las reservas acumuladas por la sociedad escindida se reparten entre las beneficiarias de su escisión.

El socio único de las dos entidades beneficiarias de la escisión será la sociedad que ya lo era de la sociedad escindida, (XZ SL, participada, a su vez, al 50% por los hermanos xy), siendo los hermanos xy nombrados administradores solidarios de las dos nuevas entidades.

El 01/01/2013 se constituye el GRUPO FISCAL_1, con XZ como dominante y como dependientes XG y PX.

Constitución de las nuevas holding por cada hermano.

En 2012 se constituye una nueva sociedad por cada uno de los hermanos xy:

- El 24 de septiembre de 2012 se constituyó TW SL por el obligado tributario D. Axy. El Capital Social de la mercantil TW, SL asciende a 218.512,00 euros, de las que el 50% son de titularidad de Axy y el otro 50% de su mujer. No obstante, en mayo de 2013 Doña Cpr y D. Axy liquidan su sociedad de gananciales y se adjudican la totalidad de las participaciones a D Axy, quedando como socio único.

- El 8 de junio de 2012 se constituyó MN SL, siendo los socios fundadores D.Bxy (66,66% del capital social) y su hija Doña Dxn (33,33%), si bien el primero (al igual que su hermano) aumentará su participación de forma notable poco más de un año después, como resultado de la ampliación de capital llevada a cabo.

Nos referiremos a estas sociedades con la denominación que les dan las partes, esto es, como sociedades holding.

Operación analizada y operaciones posteriores

1. En diciembre de 2013 se realizó de forma casi simultánea una ampliación de capital de TW SL (escritura pública de 13 de diciembre) y MNSL (escritura pública de 19 de diciembre).

Dichas ampliaciones fueron cubiertas mediante la aportación, por dada uno de los hermanos xy a su sociedad, de sus participaciones en la sociedad XZ SL (50% cada uno) , que se valoran en 655.173 euros (1.310.346 euros en total).

Ambas operaciones se acogieron al régimen FEAC.

2. Como ya dijimos, al recibir el 50% directo de las acciones de XZ SL se está recibiendo el 50% indirecto de otras dos sociedades, PXY XG, que son destinatarias de los beneficios acumulados, en forma de reservas, durante muchos años por la actividad   que se realizó bajo la titularidad de la sociedad (escindida en 2012) PX SL. Con posterioridad a las ANDs analizadas, en los años 2014 y ss, se produce una distribución de dividendos en favor de XZ SL , que esta, a su vez, reparte también como dividendo, a favor de sus socios MN y TW SL, que aplican la deducción por doble imposición, y (en 2015) posterior exención por doble imposición.

3. En 2015, de forma simultánea (el 26/06/2015), se realizan dos operaciones:

- TW SL vende a MN SL sus participaciones sociales de XZ SL (el 50%), por lo que aquélla pasa a controlar el 100% de su capital social, y, de forma indirecta, de PX SL y de XG SL.

- XG SL vende a TW SL dos inmuebles, uno de ellos arrendado a PX SL, pasando TW a partir de dicho momento a continuar como arrendadora del inmueble a PX.

Otros datos relevantes en relación con TW y las operaciones relatadas:

TW obtiene resultados de explotación negativos de 2012 a 2019. Si bien, desde 2014 obtiene cuantiosos resultados financieros, alcanzando en 2015 un resultado financiero de 2.630.107,21 euros.

Esos ingresos financieros proceden de:

-Dividendos repartidos por XZ SL. En concreto, en 2014 TW percibe dividendos por importe de 103.287 euros. No tributa por ellos, al aplicar la deducción por doble imposición interna del artículo 30 TRLIS, y en 2015 se perciben dividendos por importe de 1.370.000 euros que se benefician de la exención por doble imposición interna del artículo 21 LIS.  

-Plusvalía por la venta de participaciones de XZ, por importe 1.250.704,00 euros, en 2015. Tampoco soporta tributación, por aplicación de la exención del art.21.3 LIS.

De este modo, el reclamante dispone, a través de su sociedad TW, SL de un patrimonio neto aproximado de 3.500.000 euros, procedentes de los beneficios generados a lo largo de más de 20 años de actividad empresarial realizada por las sociedades participadas aportadas a ella, que se han recibido sin coste fiscal.

Conclusiones de la Inspección.

En síntesis, la Inspección concluye que una vez analizada globalmente la mencionada operación de aportación no dineraria en función de las circunstancias concretas -anteriores, coetáneas y posteriores- que concurren en el presente caso, no procede la aplicación a la misma del régimen FEAC, en base a la cláusula antiabuso prevista en el artículo 96.2TRLIS, en tanto que la misma no se efectuó por motivos económicos válidos sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

A la vista del conjunto de datos, aprecia que no existe motivación económica alguna que haga conveniente el cambio de titularidad de las participaciones de la sociedad cabecera del grupo familiar (XZ SL) desde el punto de vista empresarial. Los motivos económicos aducidos por el interesado consisten en generalidades sin contenido, extraídos de las consultas de la Dirección General de Tributos en las que para casos concretos analizados ha considerado válidos, pero que carecen de sustrato real en cuanto a la utilidad económica que la operación analizada ha reportado a las sociedades que participan en la misma.

No se aprecia que, en el caso concreto, se consigan los motivos económicos válidos que se alegan: "...racionalizar las actividades bajo una entidad cabecera que impulse"...; "una estructura económico financiera más eficaz que contribuya a reducción de costes"...;" gestión unificada, diferenciada y que centralice la planificación y gestión en la toma de decisiones"...;"mayor flexibilidad en el planteamiento de estrategias empresariales, proyectos de inversión, posibles alianzas con terceros"...;"una posición fortalecida para competir en igualdad de condiciones"...;"facilitar el acceso a mayores recursos financieros y mejorar la capacidad comercial y el potencial negociador con terceros."

Concluye la inspección que: TW SL, SL no ve modificada su estructura o su capacidad productiva por las operaciones de aportación no dineraria especial, ni tampoco asume el inicio de una nueva actividad productiva; en cuanto a la aducida "mayor viabilidad del futuro del patrimonio empresarial del aportante facilitando el relevo generacional" son razones, en su caso, que se refieren a la persona física.

Por contra, a juicio de la Inspección, se constata que la operación efectuada tiene como principal objetivo obtener una ventaja fiscal abusivaya que, tras la aportación no dineraria, la tributación de los dividendos que anualmente viene distribuyendo XZ, SL (años 2014 en adelante) pasa a ser nula, al poder aplicarse la eliminación total de la doble imposición que la normativa tributaria contempla cuando el perceptor es una persona jurídica sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, pero no cuando es una persona física sujeto pasivo del IRPF. Así, al percibir los dividendos una sociedad, sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, tiene derecho a aplicar la deducción del 100% sobre los mismos en virtud de lo establecido en el artículo 30.2 del TRLIS (Exención Art. 21 LIS a partir del 1/01/2015) frente a la tributación en concepto de rendimientos del capital mobiliario a integrar en la base imponible del IRPF del obligado tributario en los años en los que poseía las participaciones a título personal. De esta forma los beneficios de las sociedades participadas llegan al patrimonio del anterior titular libres de impuestos, a través de la sociedad holding constituida.

Por tanto, lo que realmente se aprecia, señala la inspección, es que la finalidad última y principal de las operaciones societarias realizadas ha sido el reparto del patrimonio común de los hermanos, la reestructuración del accionariado a través de dos sociedades con escasa o nula actividad vinculadas a cada uno de los socios (MN, SL y TW, SL) con el objeto de proceder a dicho reparto y separación de los socios al menor coste fiscal.

Indica igualmente la inspección que: "En todo caso, la cuestión no es que se afirme que un reparto de dividendos implique una ventaja fiscal, sino hacerlo sin coste fiscal tras la sustitución de personas físicas por jurídicas con motivo de las operaciones también descritas en el presente acuerdo, lo cual puede hacerse extensivo a la venta de las participaciones de XZ a MN SL en 2015."

En consecuencia, la inspección determina la inaplicación del régimen FEAC a la aportación no dineraria de las acciones de la sociedad XZ S.L efectuada por D.Axy en la ampliación de capital social de la entidad TW. Ello implica que debe integrarse en la base imponible del ahorro del ejercicio 2013 la ganancia de patrimonio derivada de esa aportación no dineraria, determinada por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes entregados y el valor de mercado de dichos bienes, al ser el mayor de los tres que determina el 37.1.d LIRPF según cálculos de estos valores a los que nos referiremos más adelante, con ocasión de la contestación de las alegaciones realizadas por el reclamante a la valoración realizada por la inspección.

En el recurso de alzada de 21 de diciembre de 2023, con número de RG 0001/2024 el interesado solicita la anulación de la liquidación, defendiendo la aplicación del régimen especial FEAC en base, en síntesis, a las alegaciones que ya hemos resumido en los antecedentes de hecho, que se irán desarrollando y resolviendo en el resto de la Resolución.

OCTAVO.-Normativa y jurisprudencia aplicable.

Conforme al artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (en adelante, LIRPF), son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.

El artículo 37.1.d) de la LIRPF contiene una regla específica de valoración aplicable a las ganancias y pérdidas patrimoniales puestas de manifiesto con ocasión de una aportación no dineraria a sociedades:

Si bien, conforme al artículo 37.3 de la LIRPF, dicha norma específica de valoración se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, es decir, de la regulación del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores (en adelante, régimen FEAC).

El régimen FEAC, se encuentra regulado en el ejercicio objeto de comprobación en los artículos artículos 83 a 96 del TRLIS.

La incorporación de este régimen fiscal en nuestro derecho es fruto de la trasposición de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990, "relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros".

La propia Directiva comienza por sintetizar sus objetivos, medios y límites (énfasis añadido):

Fue introducida por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, cuya Exposición de Motivos sigue siendo clarificadora (énfasis añadido):

La Directiva 2009/133/CE, del Consejo, de 19 de octubre de 2009, sustituyó a la anterior con, en lo que aquí interesará, análogo contenido.

De lo anterior resulta que estamos ante un régimen fiscal pensado para ser aplicado a "operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas", con una finalidad clara: "permitir que las empresas aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional."

El contenido fiscal del régimen (evitar que dichas operaciones se vean "obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros") se resume en evitar la tributación que, sin él, se produciría al aplicar las reglas generales a las plusvalías que se pondrán de manifiesto en las transmisiones de activos o acciones ralizadas. Se consigue creando un "(...) régimen de diferimiento, hasta su realización efectiva, de la tributación de plusvalías correspondientes a los bienes aportados", aplicable tanto por sociedades como por socios participantes.

Pero las Directivas también se preocupan por evitar el acceso al diferimiento que ofrece de modo fraudulento, al prever, para estos casos,"la facultad de los Estados miembros de rechazar el beneficio de la aplicación de la presente Directiva"

En desarrollo de esta premisa, el artículo 11.1 letra a) de la Directiva 90/434/CEE (posteriormente artículo 15.1 a) de la Directiva 2009/133/CE) contiene la siguiente cláusula antiabuso:

Esta cláusula antiabuso se incorporó a nuestro derecho a través de la La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, que modificó la redacción del art. 110 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, siendo incorporada como artículo 96.2 del TRLIS, de acuerdo con el cual:

De estas premisas normativas se extraen diversas conclusiones:

1. En primer lugar, se observa cómo la finalidad económico -empresarial de la operación de reestructuración ha de estar presente en las operaciones que se acogen al RFEAC.

A) Así, por una parte, se observa cómo el TJUE pondera la finalidad de la operación a la hora de aplicar la cláusula antiabuso.

En diversas STJUE, en primer lugar el TJUE realiza un análisis objetivo del tipo de operaciones que pueden acogerse a FEAC, señalando:

y, a continuación, el TJUE analiza un análisis subjetivo en sede de la aplicación de la clausula antiabuso de la letra a) del apartado 1 del artículo 11 de la Directiva, señalando que :

 Así, en la valoración de dichos motivos en sede de la aplicación de la cláusula antiabuso, señala la jurisprudencia europea que:

Posteriormente, encontramos otros pronunciamientos que sientan los principios a tener en cuenta a la hora de interpretar una cláusula antiabuso al amparo del derecho comunitario, como en laSTJUE de 26 de febrero de 2019 en los asuntos acumulados C-115/16, N Luxembourg 1, C-118/16 X Denmark A/S, C-119/16, C Danmark I, y C-299/16 Z Denmark ApS, en la que, al analizar el posible abuso de derecho a apreciar cuando se está analizando la aplicablidad del Régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, según la Directiva 2003/49/CE, en la que se señala (el énfasis es de este TEAC):

B) Por otra parte, esta finalidad económico- empresarial en la aplicación del régimen está en todo momento presente en nuestra jurisprudencia y doctrina administrativa. Sobre ello ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en diversas sentencias, pudiendo citarse, al respecto, la de23 de noviembre de 2016 (recurso 3742/2015) (el énfasis es de este TEAC):

En esos mismos términos se expresa, por ejemplo, la STS 463/2021, de 31/03/2021.

En este mismo sentido se ha ido pronunciando la Dirección General de Tributos ( DGT) en sus distintas consultas, hasta la reciente CV0050-25, de 22/01/2025, que, tras reproducir el artículo 89.2 LIS señala ( el resaltado es de este TEAC):

Así, la jurisprudencia admite, a efectos de validar el acogimiento al Régimen FEAC de este tipo de operaciones, la concurrencia de motivos distintos a la mera reorganización empresarial e, incluso, ha admitido la concurrencia de motivos fiscales sin que ello determine la inaplicación del Régimen FEAC siempre y cuando tales motivos fiscales sean secundarios y no preponderantes respecto del primero. Así, la Audiencia Nacional en Sentencia de 2 de junio de 2016 (recurso n.º: 289/2013) tiene dicho:

Con más claridad, si cabe, el Tribunal Supremo, ha señalado en su Sentencia de 12 de noviembre de 2012 (recurso de casación n.º: 4299/2010) que (el énfasis es de este TEAC):

Por tanto, apreciada, al analizar una operación de este tipo, que existen "motivos económicos" pero también una motivación fiscal que podría considerarse, abusiva o fraudulenta, procedería comparar ambos para determinar cuál es el prioritario y sólo en el caso de que se concluya que esta última es la principal o la preponderante, acudir al mecanismo de regularización previsto en el artículo 96.2 TRLIS/ 89.2 de la LIS, procediendo a la eliminación de esta última, puesto que por ello se podría afirmar que el objetivo o la finalidad principal de la operación era el fraude o la evasión fiscal (es decir, que lo que se pretendía, al realizarla, esencialmente, era acceder a una ventaja fiscal que de no haberse llevado a cabo la operación no sería "accesible").

2. En relación con el examen de las circunstancias y la carga de la prueba hay que tener en cuenta diversos extremos:

El TJUE ha establecido como criterio jurisprudencial en diferentes sentencias que, para comprobar si la operación de que se trata tiene como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación. En particular, en la Sentencia de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/95, Leur- Bloem), expresó lo siguiente (el énfasis es de este TEAC):

En este mismo sentido se pronuncia el TJUE en la Sentencia de 8 de marzo de 2017 (C-14/16, Euro Park), en la que concluye:

Nuestra jurisprudencia interna viene apoyándose, al estudiar esta cuestión, en los criterios del TJUE. En este sentido en la Sentencia de 23 de noviembre de 2016 (recurso 3742/2015), el Tribunal Supremo resume su doctrina jurisprudencial sobre el régimen especial de diferimiento de la siguiente forma (el énfasis es de este TEAC):

En la Sentencia de 16 de marzo de 2016 (recurso cas. 1815/2014), el Tribunal Supremo concluye que la Administración puede utilizar, para justificar la inaplicación del régimen especial, la prueba de presunciones, de manera que puede resultar acreditada la realización de la operación "principalmente por fines de fraude o evasión fiscal", cuando no existan motivos económicos en la misma. Y, en tal caso, incumbiría a la sociedad que pretende acogerse al régimen especial desvirtuar la improcedencia de la conclusión presumida:

Finalmente, en la Sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 89/2018) concluye lo siguiente (el énfasis es de este TEAC):

Y, al objeto de llegar a dicha conclusión, debe realizarse, en todo caso, un análisis global de la operación, sin aislarla ni descontextualizarla - según el TS, se han de valorar no sólo las circunstancias pasadas y coetáneas a la operación, sino también las posteriores - y sin que que pueda promoverse, a este respecto, la conocida, y denominada por el TS, como "economía de opción inversa" en el sentido de considerar, por la Administración, únicamente operación válida o no abusiva aquélla con mayor carga fiscal. En este sentido señala la sentencia del TS anterior de 16 de noviembre de 2022 ( recurso 89/2018) que:

3. En aplicación directa de esta cláusula antiabuso la Administración puede determinar la inaplicación del régimen especial en el seno del procedimiento de inspección tributaria, sin necesidad de acudir a las figuras antiabusivas genéricas previstas en la Ley General Tributaria, concretamente en sus artículos 13, 15 y 16 de la LGT, esto es, calificación, conflicto en aplicación de la norma tributaria y simulación. La autonomía de esta claúsula antiabuso está plena y unánimemente afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo destacarse las Sentencias de 16 de febrero de 2015 (recurso 647/2013) y la de 31 de de marzo de 2021 (recurso cas. 5886/2019), disponiendo esta última (el énfasis es de este TEAC):

NOVENO.- Aplicación a este caso de la cláusula antiabuso.

Como vimos, la Inspección sostiene, en síntesis, tras analizar la totalidad de circunstancias de la operación, que la finalidad y resultado fundamental de la AND a TW ha sido el reparto de las reservas acumuladas a lo largo de los años fruto de la actividad de fabricación de …, recibiendo cada una de las personas físicas los dividendos de esta sociedad, no directamente, sino a través de su respectiva sociedad intermedia, lo que ha supuesto un menor coste fiscal. La inspección analiza las actividades realizadas, los medios materiales y humanos de la entidad, y los motivos económicos alegados.

Y la alegación de fondo básica del reclamante consiste en sostener la improcedencia del Acuerdo de liquidación, por la inadecuada aplicación de la cláusula antiabuso del régimen FEAC, y ad Cautelam, la retirada parcial del mismo en la medida en que únicamente existe ventaja fiscal en el reparto de dividendos, sin coste fiscal, de XZ, S.L. a favor de TW, S.L.

A ) El reclamante , en sus alegaciones, señala que existen motivos económicos válidos. En concreto se refiere a

a) Facilitar el ordenado relevo generacional en las actividades de empresariales desarrolladas por D. Axy

b) Crear una cabecera de todo el patrimonio empresarial de D. Axy, sin que en la gestión o toma de decisiones intervengan socios externos u otros grupos familiares, optimizando además los recursos financieros

c) Establecer una fórmula que permitiese la gestión unitaria del voto con la entrada de la nueva generación

Señala que los motivos económicos alegados atañen tanto a la entidad adquirente como al socio persona física, de forma indistinta ; que todos han sido admitidos por la DGT como válidos para efectuar una aportación no dineraria especial y que la existencia de una ventaja fiscal no puede excluir per se la aplicación del régimen fiscal especial.

En relación a la actividad económica desarrollada por TW, señala el reclamante que dicha sociedad desarrolló o impulsó diversas actividades económicas (arrendamiento de inmuebles, actividades agrícolas, proyectos de alojamiento turístico, moldes metálicos y confección) y que contó con medios personales y materiales. Indica que aportó un informe pericial de un experto independiente que acredita, la realización de actividades económicas por parte de TW y que la operación realizada respondía a MEV.

Indica el interesado que el TEARV solo ha indicado que no existe prueba de las inversiones empresariales, pero que han aportado numerosos documentos (situación censal, acreditación de actuaciones que TW ha llevado a cabo para desarrollar la actividad económica de alojamiento extraturístico en un inmueble, y numerosos documentos aportados a la inspección respecto de las actividades de moldes y arrendamiento de inmuebles, así como de la anterior actividad de explotación de fincas agrícolas). Indica que los dividendos obtenidos por TW se destinaron a la compra de activos inmobiliarios, en concreto la compra de una nave industrial por 253.000 euros.

Pues bien, para analizar esta alegación procede, según hemos visto, en primer lugar, examinar si, en la operación objeto de la regularización sometida a la revisión de este TEAC son preponderantes los "motivos económicos válidos" que esgrime el reclamante, o la intención fraudulenta que ha visto la Inspección.

Para ello es necesario analizar el conjunto de operaciones realizadas, de manera global, teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias previas, simultaneas y posteriores.

En operaciones similares al caso aquí planteado la jurisprudencia no ha apreciado la existencia de "motivos económicos válidos" y sí ha identificado una finalidad abusiva confirmando la regularización practicada por la Inspección, negando su acogimiento al Régimen FEAC en base a la cláusula antiabuso aplicable "ratione temporis".

Así, cabe citar la Sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012 (recurso cas. núm. 3944/2009) (Sentencia “Lo Monaco”):

A juicio de este TEAC es sustancial tener presente que estamos ante un régimen fiscal que se justifica para evitar trabas fiscales a operaciones de reestructuración de actividades económicas ( tal y como señala la Directiva: "operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas", con la finalidad de "permitir que las empresas aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional." ), de modo que las motivos que persigan han de redundar en beneficio de la actividad económica transmitida, de su continuidad y desarrollo, de modo que deberán normalmente apreciarse en la sociedad adquirente, y no exclusivamente en beneficio de los socios.

De este modo, la aplicación de la cláusula antiabuso encuentra su explicación como herramienta jurídica que sirve para desenmascarar casos en los que, en realidad, no se persiguen los objetivos que justifican la aplicación del régimen, lo que, en justicia, debe impedir su aplicación, al convertirla en abusiva o fraudulenta, y contraria al principio de igualdad ante las cargas tributarias.

En este sentido, nº 00/01397/2016, de fecha 08/10/2019, confirmada por la Audiencia Nacional en la SAN de 5 de julio de 2023, num. rec 909/2019, en un caso de estructura de doble holding, indicaba que (la negrita es de este TEAC):

Así, la SAN de 5 de julio de 2023, num. rec 909/2019,que confirma la resolución del TEAC anterior, señala (el resaltado es de este TEAC):

Así, la SAN de 5 de julio de 2023, num. rec 909/2019, muestra claramente que se debe hacer un juicio global, para determinar cuál es el objetivo preponderante. Puede existir, en alguna medida, algún motivo económico en la operación, pero su importancia ha de compararse con la relevancia del objetivo fraudulento o abusivo descubierto.

Así, si se constata que, de forma global, la nueva titular de los dividendos repartidos por las sociedades operativas sin tributación NO reintegra esos fondos recibidos, de procedencia empresarial, hacia actividades empresariales, la operación se debe regularizar, pues no se ha correspondido con los objetivos que justifican el régimen de no tributación aplicado.

Pues bien, la misma operación que aquí tenemos que analizar ya ha sido juzgada por el TSJ de Valencia en la STSJ VALENCIA …/24, de … 2024 en relación con la sociedad del reclamante, TW, al resolver el recurso que presentó TW ante el TSJ de Valencia, con alegaciones sustancialmente iguales a las aquí presentadas.

El TSJV concluye que ninguno de los motivos económicos citados por el recurrente, tiene una entidad suficiente en relación con la ventaja fiscal obtenida, tras una valoración de los indicios concurrentes en función de las circunstancias previas, coetáneas y posteriores a la realización de la operación, coincidiendo este TEAC en esa valoración, que a continuación reproducimos ( el resaltado es nuestro):

B) La inspección considera que no se ha acreditado motivo económico válido sino que la operación realizada ha tenido como principal objetivo la obtención de una ventaja fiscal abusiva, ya que, tras la operación, la tributación de los dividendos que anualmente viene distribuyendo XZ, SL (años 2014 en adelante) pasa a ser nula, ya que, al percibir los dividendos una sociedad, sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, tiene derecho a aplicar la deducción del 100% sobre los mismos en virtud de lo establecido en el artículo 30.2 del TRLIS (Exención Art. 21 LIS a partir del 1/01/2015) frente a la tributación en concepto de rendimientos del capital mobiliario a integrar en la base imponible del IRPF del obligado tributario en los años en los que poseía las participaciones a título personal. Señala la inspección que (pag 12 acuerdo de liquidación):

Y en la página 43 de dicho acuerdo que :

Observa este TEAC como, efectivamente, en este caso, la ventaja fiscal abusiva se ha materializado, ya que en 2014 TW percibe dividendos por importe de 103.287 euros, que se ven beneficiados de la deducción por doble imposición interna del artículo 30 TRLIS, y en 2015 se perciben dividendos por importe de 1.370.000 euros que se benefician de la exención por doble imposición interna del artículo 21 LIS. Igualmente, el abuso ha quedado materializado con la venta de las acciones de XZ a MN por parte de TW, obteniendo un beneficio al que se le aplica la exención del artículo 21.3 LIS, cuando dicho beneficio incorporaba reservas generadas por las participadas con anterioridad a la AND.

A la vista de lo expuesto en los antecedentes anteriores y en el presente fundamento, en relación con la operativa desplegada, este TEAC comparte las conclusiones alcanzadas por la Inspección y el TSJ de la Comunidad Valenciana en su STSJVALENCIA …/24, de … 2024, en relación con la sociedad TW, llegando a la conclusión de que el objetivo preponderante de la operación fue la obtención de una ventaja fiscal abusiva.

C) Otras alegaciones del reclamante:

Señala el reclamante que la dilación temporal entre la aportación no dineraria y el reparto de dividendos impide llegar a la conclusión de que la operación buscaba obtener una ventaja fiscal, que la elevada incertidumbre sobre los constantes cambios normativos en materia fiscal acaecidos entre 2012 y 2015 refuerza la anterior conclusión, pues en el momento de llevarse a cabo la operación (13/12/2013) no podía conocerse que años más tarde dichos beneficios fiscales continuarían en vigor o la aparición de otros. Así, señala el Sr Axy que la inspección identifica como ventaja fiscal la aplicación de la exención del artículo 21 LIS tanto por dividendos como por plusvalías expresas y tácitas, pero que dicha norma no entró en vigor hasta el 1/1/2015, por lo que no se podía haber planeado el acogerse a dichos beneficios fiscales en el momento de la AND.

Sin embargo, este TEAC observa que a la luz de todas las circunstancias que rodean a la operación, incluidas las posteriores que determinan el efecto final de la misma, estas afirmaciones del reclamante no determinan que no existiera la intención de obtener una ventaja fiscal abusiva. En efecto, en el año de realización de la AND, el régimen vigente era el establecido en el TRLIS que determinaba deducción para evitar la doble imposición interna en su artículo 30, que, en relación al reparto de dividendos, determinaba, para el presente caso, un impacto en cuota análogo al que estableció posteriormente la LIS en el año 2015, por lo que sí que podía ser previsible para el reclamante que con la AND realizada las reservas generadas en los años anteriores a dicha aportación por XZ y sus participadas, pudieran repartirse a la holding sin tributar, logrando el reclamante la disponibilidad indirecta de dichos dividendos a través de TW.

En relación a la exención por plusvalías del artículo 21.3 señala el reclamante que cuando llevó a cabo la operación, en 2013, era materialmente imposible conocer que dos años más tarde el Legislador modificaría la norma generando una exención total (tanto por las plusvalías tácitas como por las expresas) en la venta de la cartera - recuérdese que, con anterioridad, las plusvalías por la venta de cartera sí tributaban por las plusvalías tácitas con un régimen mucho menos ventajoso (artículo 30.5 del TRLIS).

Sin embargo, si bien es cierto que el régimen establecido por el 21.3 LIS que en el año 2015 establecía una exención total en las plusvalías derivadas de la venta de las participaciones, y el 30.5 TRLIS, vigente en el momento de realización de la AND, establecía un régimen de deducción en cuota limitado al resultado de multiplicar el tipo de gravamen por el incremento neto de los beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de dicha participación (más limitado que el 21.3 LIS); la realidad es que la incidencia en cuota del cambio normativo vuelve a ser nula en su aplicación al caso presente, puesto que el abuso identificado precisamente se limita a la aplicación de la exención del 21.3.LIS a las plusvalías derivadas de dichas reservas generadas con anterioridad a la AND, como posteriormente explicitaremos.

Además, en cualquier caso, aunque existiera alguna incidencia en cuota derivada del cambio normativo para el reclamante, ello no excluiría la intención inicial de acogerse a los beneficios fiscales existentes en el momento de la AND, que se aplicaban en el supuesto de venta de participaciones.

Por todo ello, analizada globalmente la aportación no dineraria en función de las circunstancias concretas -anteriores, coetáneas y posteriores- concurrentes, se debe concluir que la misma no obedeció a motivos económicos válidos, sino que, según todos los indicios puestos de manifiesto por la inspección, la operación tuvo como principal objetivo lograr una ventaja fiscal abusiva, por lo que la inaplicación por la Inspección del régimen FEAC era procedente.

Por último, una vez constatada la existencia de ventaja fiscal abusiva y la inexistencia de motivos económicos válidos para la realización de la operación, procede examinar cómo se ha inaplicar el régimen FEAC de acuerdo con la reciente doctrina de este TEAC, teniendo en cuenta que el art 89.2 LIS permite la inaplicación parcial del régimen FEAC y la STSJV en relación con TW, lo cual se realizará en el siguiente fundamento jurídico, con ocasión de la respuesta a las alegaciones del reclamante.

DÉCIMO.- INAPLICACION REGIMEN FEAC. CV 2214-2023.

El reclamante completa sus alegaciones remitiéndose a la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos (en adelante, DGT) 2214-2023, de 27 de julio, en la que, en un caso análogo, considera que en operaciones como la realizada sólo puede eliminarse la ventaja fiscal.:

De ellas concluye el interesado que no puede considerarse una ventaja fiscal el propio diferimiento en el pago del IRPF del socio persona física (D. Axy) por la aportación de las participaciones sociales de XZ, S.L

En relación con esta consulta, no puede este TEAC dejar de aludir a las Resoluciones de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 y RG6550/2022) que resuelven un supuesto de aportación no dineraria a una sociedad holding, determinando que el dividendo por el 21 LIS seguirá exento, y que la inaplicación parcial del régimen consistirá en ir imputando la ganancia patrimonial puesta de manifiesto en la aportación no dineraria a medida que se va consumando la ventaja fiscal ( distribución de dividendos de la operativa a la holding , en el caso analizado por el TEAC). Las resoluciones referidas se han pronunciado en relación con el artículo 89.2 LIS, rechazando que el diferimiento de la tributación de las rentas que se pondrían de manifiesto si a la operación en cuestión le fuese de aplicación el régimen general y no el régimen FEAC regulado en la LIS, se deba admitir siempre, incluso aunque se haya acreditado debidamente que la operación en cuestión llevada a cabo tenía como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. Es decir, se rechaza que estemos ante, en palabras del TEAC,

Manifiesta así este TEAC en dichas resoluciones de 24 de abril de 2024 y de 27 de mayo de 2024, adoptando enteramente dichas manifestaciones para la presente resolución, que ( el resaltado es el original):

La referida resolución describe cual debe ser, en la generalidad de los casos, el modo de aplicar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS (el resaltado es nuestro, para la presente resolución):

En este sentido, es necesario señalar que el TSJ de la Comunidad Valenciana en su sentencia STSJCV …/24, en relación con la sociedad TW se ha pronunciado en relación con la inaplicación parcial del régimen FEAC, la precitada consulta de la DGT CV 2214-2023 y las Resoluciones del TEAC a las que se ha hecho referencia, confirmando que el diferimiento puede ser objeto de regularización y la forma de interpretar de este TEAC la cláusula antiabuso del art 89.2 LIS (el resaltado es nuestro):

Esta conclusión alcanzada por el TEAC en la resolución citada y confirmada por el TSJCV en la STSJCV …/24 es, obviamente, aplicable bajo el régimen del TRLIS como bajo el régimen de la LIS. Así, queda rechazada la alegación del reclamante que sostiene que el diferimiento propio del RFEAC no pueda eliminarse. En efecto, la ventaja fiscal abusiva que ha sido identificada por la inspección y consumada en el presente caso (aprovechamiento de la exención del 21 LIS a dividendos y plusvalías procedentes de beneficios distribuibles generados con anterioridad a la AND realizada) se produce como consecuencia del diferimiento obtenido en aplicación del RFEAC, de manera que el diferimiento se configura como la herramienta para obtener el abuso. En consecuencia, dicho "diferimiento de la tributación de las rentas puestas de manifiesto con ocasión de la operación realizada" será eliminado, en su caso, en la medida que resulte necesario para la eliminación de los efectos abusivos producida en aplicación de la cláusula del artículo 89.2 LIS.

Sin embargo, existe una cuestión adicional a analizar, y es que, las referidas resoluciones del TEAC continúan estableciendo el modo de entender el artículo 89.2 LIS en lo que se refiere a la inaplicación parcial del régimen. La cuestión a analizar, por lo tanto, es si dicha inaplicación parcial cabría también bajo el la vigencia del TRLIS, lo cual se realizará en el siguiente fundamento jurídico.

UNDÉCIMO.- Aplicación, obligada por el TSJ, del artículo 89 LIS.

El interesado/ reclamante cuestiona asimismo el alcance de la regularización, postulando que en su caso lo que procede es la retirada parcial del régimen fiscal especial a tenor del art. 89.2 LIS que establece "Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal."

Este segundo párrafo fue introducido como novedad en el IS, por la Ley 27/2014, no siendo de aplicación a operaciones realizadas antes de la entrada en vigor de esta norma, como la que nos ocupa, realizada en 2013.

No obstante, la considera aplicable el reclamante a su caso, ya que un informe de la DGT de 14 de octubre de 2005 ya concluía que una interpretación coherente e integradora del artículo 96.2 del TRLIS, teniendo en cuenta el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, de la que trae causa, permitiría determinar la retirada parcial del mismo, aun cuando el artículo 96.2 del TRLIS no lo establezca expresamente. Igualmente se remite a la STS de 18 de noviembre de 2013 (casación nº 654/2012,ES:TS:2013:5619) que señala que:

Ciertamente, el TRLIS ha sido derogado por la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, la cual introdujo determinadas modificaciones en el régimen de operaciones FEAC, señalando la Exposición de motivos de la citada norma que una de ellas es la regulación de la "inaplicación parcial del régimen y la circunscripción de las regularizaciones que pudieran efectuarse al ámbito de la ventaja fiscal obtenida en este tipo de operaciones". En concreto, el artículo 89.2 introdujo un segundo párrafo (no previsto en el artículo 96.2 del ya derogado TRLIS) con arreglo al cual: "(...) Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal." Ahora bien, la nueva LIS no entró en vigor hasta el 1 de enero de 2015 y la redacción del antiguo artículo 96.2 del TRLIS no deja lugar a dudas:

La cláusula antiabuso contenida en el artículo 96.2 del TRLIS es, por tanto, clara: cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, "No se aplicará el régimen", siendo esta la doctrina mantenida de forma reiterada por este Tribunal Central hasta la fecha, confirmada por los Tribunales de Justicia.

En este sentido, se ha pronunciado este TEAC en la Resolución 3426-2021, concluyendo que en los casos en los que resulte aplicable ratione temporis el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, la consecuencia de la aplicación de la cláusula antiabuso prevista en su artículo 96.2 (por haber apreciado que la operación acogida al régimen especial FEAC tenía como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal) es la que contempla de modo claro el precepto: "no se aplicará el régimen", lo que sólo puede suponer la inaplicación total del régimen especial, debiendo acudir a las reglas generales del impuesto.

Sin embargo, señala el reclamante que un informe de la DGT de 14 de octubre de 2005 ya concluía que una interpretación coherente e integradora del artículo 96.2 del TRLIS, permitiría determinar la retirada parcial del mismo, aun cuando el artículo 96.2 del TRLIS no lo establezca expresamente.

En relación con el informe de la DGT de 14 de octubre de 2005, en el mismo se hace un examen de la evolución de la Directiva 90/434/CEE, que en su redacción en castellano original difería ligeramente en cuanto a la aplicación parcial de la vigente en este momento. Si bien, haciendo un examen de las redacciones en derecho comparado de la misma directiva se llega a la conclusión de que la redacción de la directiva no ha cambiado, solo ha habido un matiz en su traducción al castellano.

A continuación el informe de la DGT examinaba la jurisprudencia del TJUE existente en materia de proporcionalidad, derivado de la STJUE "Leur-Bloem". El informe señala que:

El informe se emite en relación con la posible inaplicación parcial del RFEAC en operaciones de escisión-venta, en los que, existiendo varias entidades beneficiarias de una escisión total en las que es perfectamente identificable e individualizable la existencia de fraude o evasión fiscal, concurriendo únicamente en algunas (una) de las entidades y no en el resto. En este caso la DGT concluía que "este centro directivo entiende que procede la retirada parcial del régimen fiscal especial en la parte que corresponde a la ventaja fiscal perseguida, esto es, la correspondiente al patrimonio transmitido a terceros que responde a la verdadera finalidad de las operaciones realizadas". Todo ello con base en el principio de proporcionalidad.

Por su parte la STS de 18 de noviembre de 2013 (casación n.º 654/2012)) señala que:

Este es el único pronunciamiento del TS en el que, en relación con esta cuestión, se menciona el referido principio de proporcionalidad y el informe de la DGT, pero la referida STS concluye finalmente desestimando el motivo relativo a la inaplicación parcial del régimen.

Señala la STS, inmediatamente después de la cita anterior que:

Así, se observa como el pronunciamiento del TS en relación con el principio de proporcionalidad no constituye jurisprudencia, sino que se trata de un pronunciamiento obiter dicta.

Igualmente, no es vinculante el pronunciamiento de tributos, entre otros motivos porque la aplicación al caso concreto se hizo en relación a una escisión, que nada tenía que ver en su operativa con la situación planteada en las resoluciones objeto del presente artículo.

Sin embargo, ambos pronunciamientos hacen referencia al principio de proporcionalidad, y se remiten a la sentencia Leur Bloem. La realidad es que en esta última sentencia no se impone que se deba regular la aplicación parcial del régimen FEAC, o que los estados tengan que aplicar parcialmente el régimen, sino que señala que:

Por lo tanto, la realidad es que la letra y espíritu de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 permite que los estados apliquen parcialmente el régimen FEAC. Sin embargo, son los estados miembros los que tienen que desarrollar las normas que serán directamente aplicables en los estados correspondientes. En el caso de España, la norma de transposición ha cristalizado en el artículo 96.2 TRLIS, que sólo permite la inaplicación total, por lo que, la administración tributaria, sometida en todo caso al principio de legalidad del artículo 9.3 CE, no puede disponer para ejercicios anteriores a 2015 la inaplicación parcial del RFEAC.

Así se ha venido interpretando por nuestros jueces y tribunales, que tradicionalmente han venido a confirmar regularizaciones en las que se imputa toda la ganancia patrimonial en el primer ejercicio, en aplicación del artículo 96.2 TRLIS. En este sentido, como señala el TEAC en su resolución de 27 de abril de 2024 (n.º 00/3426/2021), cabe citar, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012 (recurso núm. 3944/2009) o la más reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de julio de 2023 (recurso núm. 909/2019), dictadas ante supuestos similares al aquí planteado, en las que, tras concluir que las operaciones en cuestión no se realizaron por "motivos económicos válidos" e identificar una finalidad abusiva en su realización, ambos tribunales confirmaron la regularización practicada por la Inspección, negando su acogimiento al Régimen FEAC en base a la cláusula antiabuso aplicable ratione temporis. Es decir, confirmando la inaplicación total del régimen.

No obstante, en el caso concreto, este TEAC observa como el TSJ, con ocasión de resolver en relación con la entidad TW, ha dispuesto la aplicación parcial del régimen en relación con ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la LIS, acogiendo las alegaciones del actor.

Así, concluye el TSJ de Valencia, en la STSJCV nº…/24, en relación con la sociedad TW (el resaltado es de este TEAC):

Por último, es necesario señalar que la inaplicación parcial del RFEAC bajo el texto refundido ha sido objeto de cuestión de interés casacional ante el TS que se encuentra actualmente pendiente de resolución. Así, el auto de 12 de marzo de 2025 ( rec cas nº6518/2023), en su fundamento jurídico CUARTO identifica como cuestiones de interés casacional las siguientes:

Y en su fundamento jurídico QUINTO señala que:

Por lo tanto, si bien este TEAC mantiene su doctrina de que la inaplicación parcial del RFEAC solo cabe para operaciones realizadas bajo la LIS, en tanto el TS no siente jurisprudencia al respecto, en este caso concreto, teniendo en cuenta que estamos ante una misma operación y hay que asegurar que los pronunciamientos sean simétricos para no generar sobreimposiciones ni desimposiciones, admite la inaplicación parcial del RFEAC en los términos dictados por el TSJ de Valencia.

DUODÉCIMO.- Inaplicación parcial del RFEAC. Resumen de la doctrina existente.

La STSJ Valencia que venimos citando determina que la inaplicación del RFEAC en el caso concreto se realice conforme a las pautas que establecen las Resoluciones de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 y RG6550/2022). Dichas resoluciones establecen:

Como ya hemos dicho, la inaplicación del régimen FEAC debe estar orientada a la eliminación de abuso identificado, lo que en casos como el presente se conseguirá corrigiendo el efecto propio del régimen, el diferimiento de la plusvalía puesta de manifiesto al hacer la AND, ya que es herramienta imprescindible para planificar el fraude buscado. Pero sólo en la medida necesaria.

La inaplicación total de los efectos del RFEAC hubiese supuesto la liquidación de la ganancia patrimonial que, sin él, procedería, en este caso la que se mide con las reglas del artículo 37.1.d) de la LIRPF. La inaplicación parcial también "deben venir de la aplicación de lo dispuesto en el artículo del 37.1.d) de la LIRPF," como se decía en la Resolución citada, de modo que se materializará en un ajuste, un recálculo, de la magnitud tributaria a la que afectó el régimen: la ganancia patrimonial producida por la aportación no dineraria de las acciones.

Se liquidará, por tanto, en este caso, una ganancia de patrimonio, solo la correspondiente a la parte de aquella que se haya considerado diferida para buscar un efecto abusivo (en aque caso la correspondiente a las reservas ya existentes en las sociedades cuyas acciones se aportan pendientes de ser repartidas).

Y, de esta plusvalía abusivamente diferida, tan sólo por la parte que, identificadas según se ha descrito, se debe entender, según también se ha descrito, que ya se ha materializado, o realizado, al obtener el socio aportante su disponibilidad (aunque sea indirecta, a través de la sociedad holding o interpuesta), lo que supone materialización o consumación del abuso declarado.

El diferimiento inicial de la plusvalía se mantiene si no se consuma el abuso identificado (obtención de la disponibilidad de los beneficios previos de la operativa), y se elimina a medida que, en el mismo ejercicio de la operación, o en otros futuros, se produzca dicha materialización, solución esta, repartir la tributación derivada de una única alteración patrimonial en varios ejercicios que no es extraña en nuestro ordenamiento, al estar prevista en el artículo 14.2.d) de la LIRPF para las operaciones a plazo, como recuerdan las resoluciones citadas al explicar y motivar la interpretación de la cláusula antiabuso que realizan.

El régimen FEAC no deja de aplicarse, sólo se corrigen sus efectos. Esta consideración es relevante para, como después aludiremos, poder utilizar, y ajustar, los ajustes de valoración previstos en la normativa del RFEAC para evitar que la inaplicación parcial impuesta por las regularización generen situaciones de desimposición o sobreimposición.

En Resoluciones posteriores se ha completado la identificación de otros beneficios identificables en la operativa antes de la AND para cuya disposición sin tributar IRPF puede haberse abordado el RFEAC de modo que, en ausencia de motivos económicos válidos más relevantes, activarán la aplicación de la clausula del artículo 89.2 LIS.

Así,la resolución de este TEAC de 19/11/2024 (RG 8869/2021), en criterio aun no reiterado, analizó una AND de acciones de una sociedad con inmuebles con plusvalías tácitas que la evolución del mercado inmobiliario hacía evidentes y que se consideraron de inminente materialización, produciéndose, en el caso concreto, la inaplicación del régimen FEAC por considerar que su objetivo único o principal es evitar que el futuro reparto de los recursos obtenidos con la materialización de dichas plusvalías tácitas tributen en el IRPF al ser repartidos a los socios, buscando la exención del artículo 21 de la LIS. De esta resolución resultaba como criterio, publicado en Dyctea, que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS nos lleva a eliminar "exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal" abusivos o fraudulentos producidos, pero debiendo eliminar todos ellos. Para ello, habrá que atender tanto al importe del abuso como al periodo en el que se produce. Se va más allá del precepto si la eliminación del régimen FEAC supone gravar, en el ejercicio de la aportación, todas las plusvalías latentes en los títulos aportados (en este caso por la tenencia de inmuebles con importantes plusvalías tácitas), ya que si aun no se han repartido los beneficios generados por la sociedad operativa, el aportante aun no dispuso de ellos. Pero no se corrige todo el abuso si sólo se regulariza el ejercicio de la aportación, al no poder incluir en él los efectos del abuso aun no materializados. La solución más ajustada a la finalidad del artículo 89.2 de la LIS obliga a que, una vez declarado que la aportación no dineraria tuvo como "principal objetivo el fraude o la evasión fiscal", se regularicen sus efectos abusivos en el ejercicio en el que estos se produzcan. En el caso planteado, los efectos abusivos se materializan en el ejercicio en el que la persona física aportante obtenga, a través de la "holding", la disponibilidad de los recursos generados por la realización de las plusvalías tácitas, ya existentes en el momento de realizar la aportación, que fueron repartidos a dicha "holding", teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias producidas hasta ese momento.

De las Resoluciones del TEAC de 12 de diciembre de 2024 ( RG 6543-2024 y RG 5937-2024), por las que se resuelven los recursos contra la ejecución interpuestos contra las RTEAC de 27de mayo 2024 citadas, se desprende que si los beneficios no distribuidos que tenía la sociedad cuyas acciones se aportan proceden de una entidad de ulterior nivel, participada directa o indirectamente, se podría alcanzar la misma conclusión ya vista, a afirmarse que "habían de tenerse en cuenta tanto los existentes en XZ-JK SL como los acumulados por las sociedades de las que ésta era socia única en el momento de la aportación (XZ SLU, XZ SLU (...;), que a su vez era socia única de otras, y XZ-DF SL (...;)".

Por otro lado, es necesario hacer referencia a que de las citadas Resoluciones del TEAC de 12 de diciembre de 2024 ( RG 6543-2024 y RG 5937-2024) se identifican, con categoría de doctrina al ser criterio reiterado, los siguientes matices a tener en cuenta:

A) Criterio 1: Una vez declarado que la finalidad principal de una operación FEAC era evitar la tributación en el IRPF del socio aportante de los beneficios repartibles acumulados bajo las acciones aportadas (interponiendo en su lugar una sociedad que aplicará la exención del artículo 21 de la LIS), la efectiva aplicación del artículo 89.2 de la LIS exige interpretar que los beneficios repartidos después de dicha operación (obtenidos ya por una sociedad que aplicará la exención del artículo 21 de la LIS) son consumación o materialización del fraude o abuso declarado, de modo que, por su importe, se pone fin al inicial diferimiento de la tributación de la plusvalía generada por la aportación no dineraria.

El citado criterio supone que cuando se reparte beneficio con posterioridad a la AND, hasta el importe de las reservas disponibles y beneficios existentes en la sociedad cuyas acciones se aportan en el momento de la AND, se ha de entender que el beneficio repartido es, en primer lugar, el correspondiente a dichas reservas y beneficios, atendiendo a una interpretación finalista del artículo 89.2 LIS, clausula antiabuso autónoma, no vinculada por otros criterios establecidos a otros efectos en distintos preceptos legales.

Se sustenta, como argumento básico, en una interpretación finalista del 89.2:

Esta interpretación finalista se complementa acudiendo a otros criterios hemenéuticos, que se sintetizan en que:

B) Criterio 2: Los repartos de dividendos realizados en ejercicios posteriores a los comprobados a través de los cuales las personas físicas aportantes obtengan la disponibilidad, aun indirecta, de las plusvalías tácitas inicialmente diferidas por la aplicación del régimen FEAC, pondrán fin a dicho diferimiento, tributando como ganancia patrimonial en el socio aportante, al ser considerados materialización o consumación del abuso en su día declarado, si se dan condiciones análogas a las que llevaron a la calificación como fraudulenta de la operación FEAC, y que permitan confirmar dicha apreciación, entre las que, por ejemplo, se encuentra el destino que se haya dado por la entidad holding a esos fondos recibidos, en años futuros, por el reparto de dividendos que acuerde la sociedad operativa.

C) Criterio 3: La lógica del régimen FEAC y sus preceptos, que siguen siendo aplicables al caso al haber sido sólo parcialmente corregidos los efectos de dicho régimen, obligan a coordinar el importe de la plusvalía diferida por el socio aportante con el valor fiscal de adquisición de las acciones recibidas. Con el diferimiento inicial pleno el valor de adquisición de las acciones recibidas coincide con el valor fiscal de adquisición de las acciones aportadas. A medida que tribute la plusvalía diferida el valor de las participaciones recibidas irá aumentándose.

Este criterio deriva de la aplicación de las reglas de valoración del régimen FEAC, en el que se permanece, y su necesario ajuste para evitar que la inaplicación parcial impuesta por la regularización generen situaciones de desimposición o sobreimposición.

Así, la inicial aplicación por el socio aportante del régimen especial supuso la ausencia total de tributación, difiriendo la plusvalía que, sin él, hubiese debido tributar. Ese diferimiento tenía reflejo en el valor fiscal de las acciones de la sociedad holding recibidas que, según el art 87.1.c) LIS, en conexión con el 79 LIS se valoran por el mismo valor que tenían las aportadas, de modo que una futura enajenación hiciese tributar dicha plusvalía.

Cuando esa inaplicación parcial del régimen FEAC se traduzca, una vez producida la consumación del abuso por el reparto de dividendos a la sociedad holding, en efectiva tributación en el socio aportante por el recálculo de la plusvalía inicialmente diferida, debe aumentarse en el importe de dicha plusvalía por el que acaba de tributar y cuyo diferimiento ha terminado, para evitar una futura y nueva tributación, de modo que el valor fiscal de adquisición de las acciones de la sociedad holding que ha recibido dicho socio debe seguir reflejando el importe de la plusvalía que permanece diferida, que resultará de su comparación con el importe por el que fueron valoradas en el momento de realizar la AND.

En las resoluciones de este TEAC 05240/2022 y 5242/2022 se matizó que cuando la inaplicación parcial del régimen FEAC se traduzca, una vez producida la consumación del abuso por el reparto de dividendos a la sociedad holding en efectiva tributación en el socio aportante por el recálculo de la plusvalía inicialmente diferida, el ajuste en el valor fiscal de adquisición de las acciones recibidas por la sociedad holding debe ser diferente, para respetar el mismo principio, esto es, que el valor fiscal de adquisición de las acciones recibidas en la AND debe seguir reflejando el importe de la plusvalía que permanece diferida, que resultará de su comparación con el importe por el que fueron valoradas en el momento de realizar la AND. En este caso no debe aumentarse ese valor fiscal de adquisición de las acciones recibidas (las de las sociedades operativas), ya que el reparto de dividendos por ellas ya ha reducido su valor de realización (con independencia de cual haya sido su contabilización), lo que ya evita que esta parte de la plusvalía inicialmente diferida que ha revertido vuelva a manifestarse, de modo que el aumento del citado valor fiscal de adquisición generaría una minusvalía inexistente. Ese será el modo neutral de proceder, con independencia de que la aplicación de lo dispuesto en los apartados 3 y 6 del artículo 21 de la LIS neutralicen el impacto fiscal de plusvalías o minusvalías para la sociedad holding.

DÉCIMO-TERCERO.- Inaplicación parcial del RFEAC en el caso concreto.

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina anterior y los matices introducidos, a continuación se van a particularizar sus efectos para el caso que presenta esta resolución:

- 1. Identificación de la ventaja fiscal abusiva:

A igual que en las Resoluciones de 27 de mayo de 2024, se ha identificado en este caso de forma suficiente la ventaja fiscal abusiva, tal y como se ha expuesto en los fundamentos anteriores.

El propio acuerdo de liquidación, señala:

De esta manera, la persona física, el aquí reclamante, aportó a la sociedad TW (la equivalente a la sociedad denominada holding en las resoluciones del TEAC citadas) , las acciones de XZ (equivalente a la sociedad denominada operativa en las aquellas resoluciones) cuando las entidades participadas por XZ tenían cuantiosos beneficios acumulados de años anteriores a la operación FEAC. Con posterioridad a la aportación, las entidades participadas por XZ reparten dividendos a esta entidad, quien reparte ese beneficio a TW, en forma de dividendo, beneficiándose de la deducción 31 TRLIS en 2014 y exención 21 LIS en 2015.

Adicionalmente, la sociedad holding vendió las acciones de XZ a MN en el año 2015, beneficiándose de la exención del 21.3 LIS que, en la versión del precepto vigente en 2015 y 2016, no estaba limitada por la "carencia" de 2 años que actualmente establece el artículo 21.4.b) LIS, aplicable para periodos impositivos iniciados a partir del 1/1/2017.

Con ambas operativas consiguió que los beneficios generados por la sociedad operativa llegasen a su sociedad holding sin ninguna tributación, donde podía disponer plenamente de ellos, habiendo evitado la tributación que, de hacer obtenido esa disponibilidad como persona física, hubiese debido asumir.

En este punto, deben hacerse dos matizaciones.

En primer lugar, como hemos señalado, debe notarse que en la versión del artículo 21 de la LIS vigente en el año 2016, en el que se produjo la venta de las participaciones, la exención del 21.3 LIS de las plusvalías generadas por la transmisión de participaciones no tenía la limitación que, para los periodos impositivos iniciados a partir del 1/1/2017, se introdujo por el Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, según la cual:

En segundo lugar, que tras la vigencia de la citada norma, a juicio de este TEAC, la transmisión por la sociedad holding de las participaciones recibidas en una AND acogida al régimen FEAC una vez transcurridos los dos primeros años tras su adquisición, estará sujeta a las consecuencias que puedan derivarse de la aplicación de la cláusula antiabuso del artículo 89.2 LIS.Con esta venta de acciones el reclamante, lisa y llanamente, vende la mitad de su negocio a su hermano, con el que antes lo compartía, dueño de la entidad compradora. Sin haber tributado por las plusvalías puestas de manifiesto en la desinversión. Si los recursos obtenidos con la desinversión se destinan a otra actividad productiva, la aplicación del régimen FEAC habrá cumplido su finalidad, pero si se remansan en la holding, con destinos para el uso del socio, o inversiones que no precisan ninguna organización empresarial, propias de la "mera tenencia de bienes", el régimen no habrá cumplido su propósito, y la cláusula antiabuso debe jugar su papel, eliminando la ventaja abusiva, la desinversión sin tributar.

A ello se refería este TEAC cuando señalaba en la resolución de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 (FD 14º):

La misma precisión se realizaba en la Resolución de 19 de noviembre de 2024 (RG 8869/2021), concretando que la disponibilidad indirecta de las plusvalías tácitas podría hacerse efectiva en la persona física aportante, a través de la sociedad intermedia, “gracias a la exención del artículo 21 de la LIS (en la medida en la que no han sido aplicables las limitaciones del artículo 21.4)” (FD 8º, punto 2).

Y ello porque ambas normas de la LIS, 21.4.b) de la LIS y 89.2, tienen ámbitos de aplicación diferentes, y son compatibles. El artículo 21.4.b LIS es de aplicación objetiva y automática tras cualquier transmisión de acciones acogida al régimen FEAC, impidiendo durante 2 años que la sociedad adquirente aplique la exención del artículo 21.3 de la LIS a la venta de participaciones adquiridas, con total independencia de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS. Sin embargo, la cláusula antiabuso del artículo 89.2 LIS opera, tan solo, si tras analizar el conjunto de circunstancias concurrentes en la operación, se ha determinado que en ella tuvo más importancia la búsqueda de fraude o elusión fiscal que el logro de motivos económicos válidos coherentes con la finalidad del régimen, intención fraudulenta o abusiva para la que la aplicación de la exención del artículo 21.3 (ya liberado del “período de carencia” del artículo 21.4 b) de la LIS) puede haber sido pieza importante.

La calificación de la Inspección se refiere tanto a los beneficios directos como indirectos pendientes de repartir acumulados, en el momento de la AND, por la sociedad cuyas acciones se aportan, esto es, tanto a los que acumula directamente ella como a los que están en las participadas por esta, de acuerdo con lo señalado en las resoluciones del TEAC de 12 de diciembre de 2024 ( RG 6543-2024 y RG 5937-2024) en las que se indica que "habían de tenerse en cuenta tanto los existentes en XZ-JK SL como los acumulados por las sociedades de las que ésta era socia única en el momento de la aportación (XZ SLU, XZ SLU (...;), que a su vez era socia única de otras, y XZ-DF SL (...;)".

No se cuestiona el pleno efecto de la estructura creada sobre los beneficios y plusvalías que XZ pueda generar tras la aportación no dineraria, de modo que lo que venimos describiendo afectará sólo a las plusvalías previas a la aportación a TW.

- 2. Distinción entre preparación y consumación del abuso normativo en el caso concreto:

En el presente caso, y, de acuerdo con la doctrina expuesta, este TEAC considera que el abuso normativo ha quedado plenamente planificado con la AND realizada, pero únicamente habría sido consumado en los ejercicios en los que se obtuvo, sin tributar, la disponibilidad indirecta, a través de la sociedad holding, de los beneficios procedentes de las reservas, directas e indirectas, que ya tenía la sociedad operativa al producirse la AND, generadas durante el tiempo de tenencia de sus participaciones por el reclamante, que llegaron a la holding, tanto por el reparto de dividendos por la operativa como por la venta de sus acciones por la holding, esto es, los fondos afectados por la posible regularización, siempre que, como veremos, no hayan sido reintroducidos en el circuito económico empresarial, o hayan sido repartidos como dividendos al reclamante, habiendo tributado por ellos.

-3. Conclusiones respecto de la liquidación de la inspección:

Según lo expuesto, no puede prosperar la liquidación realizada por Inspección, porque ha sometido a gravamen, liquidando el IRPF de 2013, la totalidad de las plusvalías acumuladas en las sociedades participadas por XZ en el momento de realizar la aportación dineraria, aplicando, sin matiz alguno, las reglas de cálculo del artículo 37.1.d) de la LIRPF.

Como hemos expuesto, del expediente resulta que, en el ejercicio 2013, no se consumó el abuso planificado, ya que no hubo ningún reparto de dividendos de XZ a la sociedad TW, ni por ninguna otra vía (como la venta por la holding de las acciones de la operativa recibidas en la AND) se le hicieron llegar a la sociedad holding los beneficios generados por la participada. Por tanto, se debe anular la liquidación practicada por 2013.

Sí se podrá practicar regularización por los ejercicios 2014 y 2015 cuando, a través del reparto de dividendos de XZ a TW y de la posterior venta de las acciones de XZ por TW a MN, la sociedad holding obtiene los beneficios generados hasta entonces por la actividad económica de las sociedades operativas aportadas (los fondos afectados por la posible regularización) sin afrontar ninguna tributación, siempre que la consumación del abuso se confirme al verificar que se dan las circunstancias descritas como abuso, esto es, que los citados recursos se han remansado en ella sin ser reintroducidos en ninguna actividad empresarial, ni han sido repartidos como dividendos al reclamante, habiendo tributado por ellos.

Así, el importe final del abuso consumado, dependerá, tal y como hemos ido adelantando, del uso dado a los beneficios procedentes de las sociedades cuyas acciones se aportaron, cuestión, que por su especial complejidad y relevancia será analizada de forma separada en el fundamento jurídico siguiente.

DÉCIMO-CUARTO.-Importe de la consumación. Relevancia del uso dado a los beneficios procedentes de las sociedades cuyas acciones se aportaron.

Se considera producida la consumación del abuso “(…) en cada uno de los ejercicios en los que el socio aportante obtiene o logra, de forma efectiva, la disponibilidad de los beneficios que estaban acumulados en la sociedad operativa antes de la aportación de sus acciones en la entidad operativa a aquélla” (Párrafo 16 del FD 14 de la RTEAC 00/06513/2022/00/00 de 27/5/2024). (Énfasis añadido).

Pero siempre que “(…)se den condiciones análogas a las que han supuesto la calificación como fraudulenta de la operación FEAC, y que permitan confirmar dicha apreciación, entre las que, por ejemplo, se encuentra el destino que se hay(a) dado por la entidad holding a esos fondos recibidos, en años futuros por el reparto de dividendos que acuerde la sociedad operativa”. Resoluciones de 12 de diciembre de 2024 (RG 00/05937/2024 y 00/06543/2024) (Énfasis añadido).

Y teniendo en cuenta que “(…) la adecuada interpretación del artículo 89.2 de la LIS debe conducir a que se evite toda desimposición o diferimiento abusivo, pero también debe permitir que no se vaya más allá, de modo que no se genere ningún supuesto de sobreimposición.” Resoluciones de 12 de diciembre de 2024 (RG 00/05937/2024 y 00/06543/2024) (Énfasis añadido).

Por tanto, en casos como el presente, se considerará producida la consumación por los importes que cumplan los requisitos citados: hayan sido recibidos por la sociedad holding con origen en las reservas de la sociedad operativa previas a la AND, y su uso posterior por la holding no desmienta que “se den condiciones análogas a las que han supuesto la calificación como fraudulenta de la operación FEAC”, lo que ocurrirá, con carácter general, cuando los fondos generados por la actividad operativa que llegaron a la sociedad holding, esto es, los fondos afectados por la posible regularización, se remansan en ella, sin ser reintroducidos en ninguna actividad empresarial.

Es importante dejar claro que la regularización por la consumación se imputará al ejercicio en el que los fondos afectados por ella llegaron a la sociedad holding, cuando se obtuvo su disponibilidad y acaba el diferimiento, sin perjuicio de que para verificar que se dan las circunstancias descritas como abuso se realice un análisis global de todas las concurrentes, incluidas las que tuvieron lugar en años posteriores (en los términos que después veremos), tal y como la práctica administrativa y judicial viene haciendo para valorar la posible calificación como abusiva de una operación.

En el presente cado hay dos utilizaciones por la holding de los recursos recibidos que podrían cuestionar que, por sus importes, se den las circunstancias descritas como abuso y, por tanto, que este se haya consumado.

Por un lado, las adquisiciones que el reclamante considera que fueron inversiones en actividades económicas, lo que podría suponer que, por esos importes, sí se haya cumplido la finalidad del régimen FEAC, al haberse, de modo efectivo, canalizado los beneficios generados por una actividad empresarial hacia otra actividad empresarial.

Por otro lado, el reparto de dividendos al reclamante, por la sociedad holding, procedentes de los beneficios generados por la sociedad operativa (los fondos afectados por la posible regularización), por los que éste ya ha tributado en su IRPF como rendimiento de capital mobiliario, lo que podría permitir afirmar que, por estos importes, no se ha producido la falta de tributación que se consideró abusiva.

Este mismo enfoque ha hecho ya, para el caso que nos ocupa, la STSJ Valencia nº…/24, en relación con la sociedad TW:

Así, como vemos, partiendo del modo de regularizar la aplicación de la cláusula antiabuso que se fijó por la doctrina de este TEAC, la STSJ de Valencia considera necesario, antes de regularizar la consumación del abuso, tener en cuenta los dos tipos de destino de los fondos recibidos por la sociedad holding que hemos identificado más arriba.

Por tanto, según lo expuesto, es pertinente que este TEAC analice, hasta donde la documentación obrante en el expediente lo permita, si las dos circunstancias citadas pueden influir en la fijación del importe de consumación del abuso y, por ello, procede su regularización.

A.     Condiciones para considerar que hubo reinversión en actividades económicas aptas para aceptar que, por sus importes, sí se cumplió la finalidad del régimen FEAC, al haberse canalizado los beneficios generados por una actividad económica hacia otra actividad económica.

No hay norma legal directamente aplicable que determine los requisitos concretos que debe cumplir las reinversiones realizadas, de modo que se debe lograr una interpretación razonable y proporcionada, que dote de la mayor certeza posible a los contribuyentes, limitando en lo posible la complejidad de aplicación y los tiempos de comprobación, y respetando la finalidad de las normas que se aplican.

Por ello, debemos recordar que seguimos en el contexto de una cláusula antiabuso que ya se ha declarado aplicable, bajo el tamiz del primer párrafo del 89.2 de la LIS, al haber concluido que la operación FEAC juzgada tuvo como principal la elusión o el fraude fiscal, consistente en obtener, a través de la sociedad holding, la disponibilidad de los fondos generados por la actividad operativa, remansados en ella sin ser reintroducidos en ninguna actividad empresarial.

Y, ante la necesidad de dar contenido al mandato legal del segundo párrafo de dicho precepto de limitar la regularización a “la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial” eliminando “exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”, la interpretación finalista y proporcionada de la cláusula antiabuso que propugnamos demandaba que no se someta a gravamen la ganancia patrimonial hasta la consumación del fraude inicialmente planificado, que se considerará producido cuando se den las circunstancias descritas como abuso, esto es, obtener, a través de la sociedad holding, la disponibilidad de los fondos generados por la actividad operativa, remansados en ella sin ser reintroducidos en ninguna actividad empresarial.

En este contexto, para la valoración de las inversiones realizadas se tendrán en cuenta las siguientes pautas interpretativas.

1.- Carga de la prueba. A partir de abuso ya declarado, y habiendo constatado la disponibilidad de los fondos por la holding, es el reclamante quien debe acreditar que se dan las condiciones fácticas para sostener que, a modo de excepción de la valoración global ya realizada, no se dan las circunstancias descritas como abuso, y por tanto no hay consumación del abuso en los fondos recibidos que se reintegraron en el circuito empresarial, al haberse, en ese caso, cumplido la finalidad del régimen de diferimiento que el contribuyente ha aplicado (que, según la Directiva comunitaria que ya se citó, pretende que “las empresas (…) aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad”, de modo que los fondos que salieron de una actividad empresarial han acabado invertidos en otra actividad empresarial.

2. Concepto de inversión. Para considerar que se ha producido inversión en una actividad empresarial lo razonable es partir de una interpretación sistemática con las aproximaciones legales a este concepto ya existentes en nuestro ordenamiento tributario, en particular con lo dispuesto en el artículo 4.ocho.dos de la Ley de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio, al que precisamente remite el artículo 87.1 c) de la LIS cuando, al regular las AND en cuyo contexto estamos, busca asegurar que las acciones aportadas por la persona física sean de sociedades dedicadas a realizar actividades económicas, y no entidades de mera tenencia de bienes desconectados de una actividad económica, de modo que los fondos que salieron de una actividad empresarial han acabado invertidos en otra actividad de la misma naturaleza.

3. Individualización. Se debe poder apreciar la relación de causalidad entre la recepción de fondos derivados de la AND cuyo régimen de diferimiento se está analizando, y la reintroducción en el circuito económico empresarial de dichos fondos que se pretende que evite considerar consumado el abuso que, previamente, se consideró que era la finalidad principal de la operación abusiva realizada.

En los casos en los que coincidan en la sociedad holding los recursos afectados por la regularización, a los que nos venimos refiriendo, con recursos financieros que tengan orígenes diferentes, la determinación exacta de esa relación de causalidad puede ser muy compleja, como también puede serlo acudir a criterios de reparto o prorrateo, por lo que lo más ajustado a las pautas de aplicación de la cláusula antiabuso del artículo 89.2 de la LIS de las que partimos, valorando tanto la necesaria reducción de complejidad, como la reducción de los tiempos de comprobación, es considerar que las primeras reinversiones en actividad empresarial que realice la sociedad holding tras recibir los recursos afectados por la posible regularización (los que supondrán la consumación del abuso y, por tanto, la liquidación de una parte de la ganancia patrimonial inicialmente diferida por la aplicación del régimen FEAC) proceden de dichos recursos, considerando que se ha cumplido el objetivo sustancial del régimen FEAC contemplado en las directivas y que, consecuentemente, pese a haber considerado que se planificó un uso abusivo del mismo, este no se ha consumado finalmente por los importes de esa inversión.

Si la holding dispone de recursos afectados por la posible regularización obtenidos en varios ejercicios, que no hayan sido ya regularizados como consumación del abuso, lo razonable es imputar las reinversiones realizadas atendiendo al orden temporal de la percepción de fondos de la sociedad operativa, es decir, primero a los que se recibieron antes.

4.  Momento de la reinversión. Para considerar acreditado que la reinversión tiene la relación de causalidad con la recepción de fondos por la holding, procedentes de la operativa, que justifique que no se ha producido la consumación del abuso , se atenderá a las circunstancias del caso, realizando un análisis global de todas las concurrentes, entre las que se encuentra el momento en el que las inversiones que se invoquen se hayan producido, considerando que no hubo consumación del abuso si los fondos recibidos se han reinvertido en un plazo razonable desde su recepción, o están en curso de reinversión suficientemente acreditado. Para la apreciación de la razonabilidad de este plazo se tendrán en cuenta estas consideraciones.

-No está fijado legalmente, y no puede fijarse por vía interpretativa, que con la recepción de los fondos por la sociedad holding comience un plazo mínimo, concreto y predeterminado, para su inversión con los efectos que aquí se analizan. La interpretación finalista y proporcionada de la cláusula antiabuso que venimos defendiendo no parece compatible con la creación de un nuevo plazo para reinvertir que comience al recibir los fondos a los que nos venimos refiriendo, ya que debe tenerse en cuenta que este momento, el de la recepción de los fondos, no marca el inicio de una situación novedosa para el reclamante y para su sociedad (la relevancia fiscal de inversión empresarial por la holding de los fondos recibidos) que demande la apertura de un plazo para reaccionar, ya que esta relevancia fiscal es conocida desde que se realizó la AND aplicando el régimen FEAC, lo que implica conocer que su uso para los fines que justifican su régimen de diferimiento exige que, si la sociedad holding se usa como vehículo que reciba los beneficios generados por la sociedad operativa, sea para canalizarlos a actividades empresariales.

-Con carácter general, sólo serán válidas para juzgar si la llegada de fondos a la holding consumó el abuso ya declarado, las inversiones realizadas, o que están en curso de reinversión suficientemente acreditado, antes de que se inicie el procedimiento de comprobación del ejercicio en el que se regularizaría la consumación, esto es, del ejercicio de percepción por la sociedad holding de los fondos afectados por la posible regularización. Lo contrario supondría desactivar el componente disuasorio, o incentivador de la aplicación del régimen FEAC de acuerdo con su finalidad de modo voluntario, de la cláusula antiabuso.

No obstante, podrán tenerse en cuenta circunstancias excepcionales, tales como la recepción de dividendos por la sociedad holding en fechas muy cercanas al inicio del procedimiento de comprobación, de modo imprevisto, cuando el contribuyente no tiene poder de decisión en la sociedad operativa que los repartió, de modo que le haya resultado imposible planificar la adecuada inversión de los mismos antes del inicio del procedimiento de comprobación.

Descendiendo al caso concreto, señala el reclamante que con los recursos recibidos de la sociedad cuyas acciones recibió en AND, TW desarrolló diversas actividades económicas: arrendamiento de inmuebles, actividades agrícolas, proyectos de alojamiento turístico, fabricación de moldes metálicos, y una tienda de venta de ropa, sosteniendo que ha aportado distintas pruebas sobre cada una de ellas.

Estas alegaciones y pruebas ya fueron aportadas a la Inspección, y valoradas por el TSJ en la sentencia ya citada, a efectos del juicio global inicial sobre la carácter abusivo de la AND, concluyendo que el abuso afirmado por la Inspección existió, y que las actividades inversoras que se decían realizadas con los recursos recibidos de la sociedad cuyas acciones recibió en AND no alteraban ese juicio, declarando, respecto de algunas de ellas, o su carencia de sustrato económico o la insuficiencia de prueba de la realización de una actividad económica real. Sin embargo, como ya hemos señalado anteriormente, el TSJ dejó abierta la posibilidad de que la realización de algunas de estas actividades pudieran ser relevantes a la hora de juzgar la consumación, por lo que procedemos a analizarlas a efectos de determinar el importe total de la consumación del abuso, analizando las actividades que se alegan realizadas conforme a las pautas anteriormente señaladas.

- La actividad de alojamiento extra turístico. Tal y como analiza el TSJ en su sentencia:

Tal y como ya declaró el TSJ, no se ha acreditado la existencia de actividades preparatorias de una futura actividad económica de alojamiento extra turístico, teniendo en cuenta que la frontera este tipo de uso económico y el uso privado o familiar, total o parcial, de un inmueble es muy difusa, de modo que la prueba aportada de la realidad de esta actividad empresarial ha de ser clara y convincente, lo que no ocurre en este caso, por lo que consideramos que no ha habido reinversión en los términos ya señalados.

- Actividad de fabricación moldes. Se trataría de una actividad que se realizaría en un inmueble que previamente había estado cedido a terceros, pero iniciada con posterioridad al comienzo del procedimiento inspector, producido en junio de 2018 (el dato que aparece en el expediente es que el modelo 036 se presenta el 22 de noviembre de 2018), por lo tanto, como hemos expuesto anteriormente, se trata de una inversión que ya no puede ser considerada apta para considerar que no hubo consumación del abuso 3 ó 4 años antes, en 2014 y 2014, cuando se recibieron los fondos de la entidad operativa. La propia STSJ Valencia, aunque a valorando globalmente si la AND fue abusiva, remitiéndose al acuerdo de liquidación, señala lo siguiente:

-Actividad agrícola. Se incorporan en el expediente electrónico diversos informes de actuaciones de inspección ocular realizadas por agente tributario el 6 de marzo de 2020. En el que se refiere a polígono 5 parcelas 3 y 4 de …, y polígono 29, parcela 36, de …, donde figura en la declaración del IAE que se realizan las actividades agrícolas del reclamante (elemento 286 del expediente electrónico 2211-2024), se indica (Énfasis añadido):

En el informe que se refiere a polígono 22, parcela 110, de … (elemento 287 expediente electrónico) el agente declara que la parcela comprende terreno de cultivo en su mayor parte, estando el terreno roturado, los árboles en producción y podados, contando con unos 50 olivos y 90 almendros.

En el informe que se refiere al polígono 21, parcelas 164 a 167 (elemento 288 del expediente electrónico), el expediente declara que:

Por otra parte, consta en el expediente que los años 2013 a 2015 no se obtuvieron ingresos de la actividad agrícola, aunque sí se incurrió en diversos gastos, y que en 2018 la actividad agrícola obtuvo ingresos de 700 euros aportando una factura de venta de aceituna. También se habrían realizaron en este año la inversión en la compra de un tractor y un remolque por 45.600 euros.

Respecto de esta actividad agrícola el TSJ de Valencia, en su sentencia en relación con TW, afirma que "En lo que se refiere a la actividad agrícola, se reconoce en el propio escrito extemporáneo presentado que hasta 2018 no se obtuvieron ingresos; esto es, no solo el año en el que se inició el procedimiento inspector, sino más de cinco años después de la aportación no dineraria analizada."

Los datos obrantes en el expediente permiten afirmar que no ha habido, al menos en los ejercicios comprobados, una verdadera actividad agrícola, en atención a la testimonial cifra de ingresos y, sobre todo a que se dispone de varias fincas agrupadas en dos ubicaciones, y en ambos casos tienen como núcleo una construcción de uso residencial, como se recoge en los datos recogidos en sus diligencias por agente tributario que hemos señalado en negrita. Los gastos asumidos, y la adquisición del tractor, son compatibles con la necesidad de mantenimiento de unas fincas, de notable extensión, dedicadas al uso residencial y de recreo. No se aprecia, por tanto, inversión empresarial válida a los efectos que nos ocupan.

-Actividad de confección de prendas de vestir. Aparecen datos sobre la inversión en una tienda de ropa, que se cerró al poco tiempo, actividad económica que se emprendió años antes del inicio del procedimiento inspector, desde el 5 de mayo de 2016. Puede aceptarse que los dividendos reinvertidos en dicha actividad no formarían parte del abuso, en la medida en que se destinaron a una actividad económica real, aunque fallida. Por lo tanto, el importe de la consumación podrá reducirse en el importe de las cuantías que el contribuyente acredite que se destinaron a dicha inversión en ejecución de fallo, ya que no nos consta su cuantificación.

-Actividad de arrendamiento de naves industriales. Se trata, por un lado, de naves situadas en el mismo polígono industrial, que se arriendan a PX, S.L., entidad dependiente de la sociedad holding del hermano del reclamante. Esta actividad es la única que genera ingresos sostenidos en sede de TW, y se mantuvo hasta el 26 de junio de 2019, cuando se rescindió el contrato con PX, y una parte de dichas naves, según lo alegado ante la inspección, habría sido destinadas al desarrollo de la nueva actividad empresarial de fabricación de moldes, actividad ya analizada anteriormente, y descartada por ser posterior al inicio del procedimiento inspector.

Por otro, de una nave industrial adquirida, por 253.000 euros, el 05/02/2018, en …. Respecto de dicha nave se alega que se destinó igualmente al arrendamiento a la mercantil JK, S.L, constando en el expediente copia del contrato de arrendamiento y de las facturas emitidas por TW a la citada entidad, pero con datos incoherente y muy poco precisos, que hacen dudar que se haya acreditado suficientemente su destino declarado a la actividad de arrendamiento de naves industriales.

Así, según el contrato, el inicio de dicho arrendamiento se produjo a fecha 1 de agosto de 2018, con posterioridad al inicio del procedimiento inspector (7 de junio de 2018). Indica el contrato que es por un año, y, sin embargo, añade "finalizando por lo tanto el 30 de noviembre de 2018". Se pacta una mensualidad de 1000 euros al mes y se indica que el único destino que se puede dar a la nave es el de almacén. Sólo constan facturas de los meses de agosto- noviembre. Y una relativa a marzo de 2018, no amparada, por lo tanto, por contrato alguno. Por otra parte, consta igualmente en el expediente que en la dirección de dicha nave se da de alta en el IAE TW, en la actividad de "319.1 Talleres mecánica en general", del 22/11/2018 al 08/11/2019. Igualmente, en dicha dirección se da de alta en el IAE TW en la actividad "482.2 . Fabricación Art. Acabados materias plásticas." del 15/01/2019 al 8/11/2019. Todas estas actividades son igualmente posteriores al inicio del Procedimiento Inspector.

Se alega igualmente que TW tenía a una persona contratada para el desarrollo de estas actividades de arrendamiento de naves industriales, dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, a jornada completa desde el 4 de agosto de 2015. Dicho empleado es la hermana del reclamante.

No obstante, es criterio consolidado en el TEAC que la formalización de la existencia de un empleado que se dedicaría en exclusiva a la gestión del arrendamiento de inmuebles no es suficiente para afirmar que esta actividad puede, realmente, ser considerada actividad económica, debiendo tener en cuenta el volumen de trabajo que genera la actividad de arrendamiento de inmuebles para determinar si el arrendamiento de inmuebles es, o no, una organización de medios productivos que puede denominarse actividad económica.

Así, por ejemplo, se declara en resolución, R.G.: 4305/09 de 04-07-2010, que a su vez se remitía a la SAN de 26-11-2007 (rec. 420/2006), o en R.G.: 254/06 de 03-12-2009, como se recuerda en la resolución 1824/2023, de24 de junio de 2024, en la que decíamos:

Asimismo, en resoluciones de fecha 23/03/2021 (RG 2193/2019 y 2841/2021), se señala que para determinar si la actividad de arrendamiento de inmuebles era económica habría que atender a la definición de actividad empresarial -ordenación por cuenta propia de medios de producción y recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios-, y analizar cada caso concreto; de tal forma que factores como, entre otros, la existencia o no de local, la existencia o no de empleado, o el volumen de trabajo que generara la actividad de arrendamiento de inmuebles determinaran si, a la vista del conjunto, existía o no una organización empresarial relativa al arrendamiento de inmuebles.

Este criterio cuenta con el claro apoyo del Tribunal Supremo en Sentencia de 16-04-2012 (rec. 1658/2008) respecto de la exigencia de local y empleado:

O en la Sentencia de 07-12-2016 (rec. 3748/2015), en la que manifestaba que:

En el mismo sentido, se puede citar la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 26/11/2007, afirma que la exigencia de local y empleado como requisitos mínimos necesarios no es suficiente, dado que en aquellos casos en que la carga de trabajo en la actividad de arrendamiento no haga necesaria la contratación a jornada completa de un empleado, o contar con un local.

Debe añadirse que no modifica lo dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio del 2025, Recurso 2197/2023, afirmar que “La respuesta a la cuestión de interés casacional, conforme a lo que hemos razonado, debe ser que para aplicar la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en relación con la actividad de arrendamiento de inmuebles, basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 27.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sin que se precise justificar la contratación de la persona empleada con contrato laboral y a jornada completa desde un punto de vista económico”, ya que la propia sentencia aclara que la matización que hace a su criterio anterior es sólo para el impuesto sobre el que resuelve, el de sucesiones y donaciones:

En este caso, los datos obrantes en el expediente permiten afirmar que la actividad de arrendamiento de naves industriales existente a fecha de inicio del procedimiento inspector tenga suficiente entidad para necesitar una organización empresarial, para ser considerada una actividad económica, una inversión válida para modular el importe del abuso consumado en los ejercicios 2014 y 2015. El arrendamiento efectuado hasta esa fecha lo es a una única entidad (PX), fruto de un contrato simultáneo a la venta de las participaciones de XZ a MN, de naves industriales (no queda claro si una o varias) situadas en el mismo polígono industrial, teniendo en cuenta, además, que el arrendatario la propia participada de la holding receptora de las acciones de PX vendidas, lo que permite presumir una escasa necesidad de complejas y constantes gestiones. El juicio no cambia si se incluye un arrendamiento más, el de la nave situada en … arrendado unos meses, en 2018, a la mercantil JK, S.L.

En estas circunstancias, el contenido de esta actividad de arrendamiento no se puede considerar que tenga entidad o volumen de trabajo suficiente para considerar que resulta necesario tener a una persona empleada a jornada completa para su gestión. Por lo tanto, en relación con la actividad de arrendamiento de naves industriales, no considera este TEAC que las inversiones que se alegan realizadas sean susceptibles de modular el importe del abuso que se ha declarado consumado en fases anteriores del análisis realizado.

En conclusión, en el presente caso sólo serán susceptibles de modular el importe de las consumaciones los importes que se acrediten destinados a la actividad de confección de prendas de vestir, por considerarse que sólo en ese caso ha existido una reintroducción en el circuito económico empresarial, al haberse destinado el importe de los dividendos y plusvalías obtenidas a la realización de una actividad económica.

B. Efecto en la regularización de la consumación de un ejercicio de la tributación por el reparto de dividendos por la sociedad holding a la persona física, producida en un ejercicio posterior.

Como ya hemos expuesto, la Inspección ha detectado que en 2014 y 2015 se ha consumado ese abuso, porque el reclamante puede disponer, a través de su holding TW, de las reservas que, antes de la AND, ya había generado la actividad operativa.

Por otro lado, la sociedad holding ha repartido dividendos al reclamante procedentes de los beneficios generados por la sociedad operativa, los fondos afectados por la posible regularización,por los que este ya ha tributado en su IRPF, como rendimiento de capital mobiliario.

Por ello, si la inspección verifica que, como alega el reclamante, ya tributó en su IRPF de 2018 por el reparto de dividendos realizado por la sociedad holding TW procedente de los fondos recibidos de las sociedades operativas recibidas en aportación, se puede afirmar que, por estos importes, no se ha producido la falta de tributación que se consideró abusiva y que ahora se pretende corregir, ya que el socio inicial (la persona física) ya ha tributado por esas rentas, que salieron, en su beneficio, desde las sociedades operativas cuyas acciones se aportaron a la sociedad holding, aunque haya sido en un ejercicio posterior a aquel en que, se habría producido la consumación del abuso.

Al mismo tiempo, si se considera que hay consumación por los ejercicios 2014 y 2015 y se regulariza, se podría firmar que la misma persona física ha tributado dos veces por la misma renta.

Este resultado choca con anteriores resoluciones este TEAC, en las que ya han anticipado que la aplicación de la cláusula antiabuso no debe generar sobreimposiciones. Así, en la resolución 00/06513/2022/00/00 de 27/5/2024, FD 14 se dice:

Lo que se ratifica en las Resoluciones de 12 de diciembre de 2024, RG 00/05937/2024 y 00/06543/2024:

En estas resoluciones ya se consideró adecuado descontar, de la consumación producida en un ejercicio que se regulariza a la persona física que hizo la AND, el importe de los dividendos que le repartió, en ese mismo ejercicio, la sociedad holding, por lo que tributó en su IRPF.

La aplicación de lo que venimos diciendo al caso implica lo siguiente:

 -La buscada eliminación de todos los efectos fiscales derivados de esa aplicación (indebida) que puedan concluirse como abusivos obliga a liquidar el abuso producido en el ejercicio en el que se consumó, en este caso en 2014 y 2015, determinando la cuota correspondiente que se dejó de ingresar en cada ejercicio, que será base de cálculo de los intereses de demora que, según indicamos en el párrafo siguiente, resulten procedentes. Asimismo, debería ser base de cálculo de la sanción del artículo 191 de la LGT que, en su caso, se considere procedente liquidar.

-No obstante, si ya consta ingresada esa parte de la cuota, aunque sea en un ejercicio posterior, 2018 en este caso, dada la coincidencia entre el abuso de 2014 y 2015 que se regulariza y su autocorrección por la tributación de un posterior reparto de dividendos realizado por la holding ya identificada, no debe exigirse de nuevo el ingreso de esa cantidad, como se haría con un ingreso derivado de una autoliquidación complementaria posterior al inicio de un procedimiento de comprobación. Así se cumple la intención ya expuesta: que la aplicación del artículo 89.2 de la LIS “debe conducir a que se evite toda desimposición o diferimiento abusivo, pero también debe permitir que no se vaya más allá, de modo que no se genere ningún supuesto de sobreimposición”.

 -El retraso en ese pago se compensará con el cálculo de intereses de demora correspondientes al tiempo que media desde la fecha en la que se debió haber ingresado (autoliquidaciones de 2014 y 2015), y la fecha en la que ingresó (retenciones y autoliquidación de 2018).

Estos resultados parten de la necesaria constatación de cuál ha sido la secuencia de hechos producida, que nos lleva a realizar algunas importantes precisiones.

1- Individualización. Debe verificarse que los dividendos que la sociedad holding repartió a la persona física que le hizo la AND de las acciones de la sociedad operativa proceden de los recursos generados por esta cuyo traslado, sin tributar, a dicha holding, por el reparto de dividendos o la transmisión de sus acciones, constituye el abuso que se está corrigiendo.

En los casos en los que confluyan en la sociedad holding estos recursos financieros con otros que tengan orígenes diferentes, la determinación exacta de esa correlación puede ser muy compleja, como también puede serlo acudir a criterios de reparto o prorrateo, por lo que lo más ajustado a las pautas de aplicación de la cláusula antiabuso del artículo 89.2 de la LIS de las que partimos, valorando tanto la necesaria reducción de complejidad, como la reducción de los tiempos de comprobación, es considerar que los primeros repartos de dividendos que la sociedad holding haga tras recibir los recursos de la operativa afectados por la citada cláusula (los que supondrán la consumación del abuso y, por tanto, la liquidación de una parte de la ganancia patrimonial inicialmente diferida por la aplicación del régimen FEAC) proceden de ellos, evitando, por tanto, el riesgo de generación de doble imposición desde que éste se produce.

Si la holding dispone de recursos afectados por la posible regularización obtenidos en varios ejercicios, que no hayan sido ya regularizados como consumación del abuso, lo razonable es imputar los posteriores repartos de dividendos por la holding al socio que hayan tributado atendiendo al orden temporal de la percepción de fondos de la sociedad operativa, es decir, primero a los que se recibieron antes.

2-Debe, obviamente, verificarse que la persona física que hizo la AND tributó de forma completa por el dividendo que le repartió la sociedad holding, lo que exige su inclusión en la base imponible de su IRPF.

En el presente caso esta constatación no se ha producido de modo completo, ya que la inspección indicó en el acuerdo de liquidación que:

Mientras que el TSJ, en la sentencia en relación con TW, indica que:

Por tanto, en ejecución de fallo deberá comprobarse que, además de soportar la retención, el reclamante incluyó en la base imponible de su IRPF el dividendo, al ser superior el tipo impositivo de la base del ahorro al tipo de retención.

3.- A juicio de este TEAC no resulta relevante, a los efectos que nos ocupan, si el reparto de dividendos de la sociedad holding a la persona física se hizo antes o después del inicio del procedimiento inspector que lo deba tener en cuenta cuando vaya a regularizar la eventual consumación del abuso corregido por el artículo 89.2 de la LIS, pese a la referencia que a esta circunstancia temporal hicieron tanto la Inspección como el TSJ, ya que en ambos casos se producen los efectos que venimos considerando. Según venimos exponiendo de forma reiterada,la aplicación del artículo 89.2 de la LIS debe conducir a eliminar “(...)todos los efectos fiscales derivados de esa aplicación (indebida) que puedan concluirse como abusivos; todos ellos, pero sólo ellos, de manera que se eviten diferimientos o desimposiciones abusivas buscadas, pero sin que se generen, tampoco, sobreimposiciones”, lo que obliga a que la liquidación que resulta de ese procedimiento inspector evite incurrir en doble tributación, aunque ella derivase de un reparto del dividendo realizado por la sociedad holding después del inicio de dicho procedimiento, que no habrá evitado, como hemos comentado, el cálculo de intereses de demora ni, de ser el caso, la eventual imposición de sanciones.

4.- Aun no siendo una situación que se plantee en el presente caso, debemos completar este análisis indicando que la pauta de aplicación de la regularización derivada del artículo 89.2 de la LIS debe extenderse a los casos en los que el reparto de dividendos al que nos venimos refiriendo se hizo en un momento posterior a la regularización de la consumación del abuso corregido por la aplicación de dicha cláusula, regularización que no puede verse afectada ya por esta circunstancia posterior, evitando que este reparto de dividendos se someta a gravamen.

Si ya se le liquidó al socio persona física la reversión de la parte de la ganancia de patrimonio inicialmente diferida con la aplicación del régimen FEAC derivada de los beneficios empresariales que, acumulados ya antes de la AND, en sus sociedades operativas, se remansaron sin tributar, después de dicha AND, en la sociedad holding, al considerar con ello consumado el fraude o abuso planificado, hemos de concluir que ya se ha corrigió el abuso, por lo que ya se ha cumplido la finalidad correctora del artículo 89.2 de la LIS, tal y como este TEAC la interpreta.

Si posteriormente la misma persona física volviese a tributar por esos mismos beneficios cuando le llegan directamente, ahora como rendimientos del capital mobiliario, por el reparto de dividendos de la holding a la persona física, debe considerarse que habría una segunda tributación del mismo contribuyente por los mismos beneficios generados por la sociedad operativa, primero cuando le llegaron indirectamente, a través de la sociedad holding, y después cuando le llegan directamente, ahora desde la sociedad holding.

Aunque esta segunda tributación derive de forma inmediata de una decisión de los contribuyentes, trae causa de la aplicación de la cláusula antiabuso, por lo que, habida cuenta la proclamada intención de que esta no genere sobreimposiciones, es razonable que sus efectos no se limiten a asegurar la primera tributación (cuando los recursos de la operativa llegaron a la holding), extendiéndose también a la evitación de una segunda tributación (cuando los mismos recursos salen de la holding a la persona física), impidiendo que este segundo reparto de dividendos genere una nueva tributación como rendimiento del capital mobiliario.

Debe advertirse, además, que a la operación de AND realizada inicialmente le sigue siendo de aplicación el régimen FEAC, que no ha sido eliminado por la aplicación de la cláusula antiabuso del artículo 89.2 de la LIS, que se limita a eliminar “(…) exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”, lo que, además de reclamar que los efectos suprimidos se ciñan a la eliminación del abuso, como venimos insistiendo, hace que sea oportuno tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LIS, como ya se avanzó por este TEAC en las Resoluciones de mayo de 2024 en párrafo reproducido más arriba. Este precepto indica que:

1. A los efectos de evitar la doble imposición que pudiera producirse por aplicación de las reglas de valoración previstas en los artículos 79, 80.2 y 87 de esta Ley, los beneficios distribuidos con cargo a rentas imputables a los bienes aportados darán derecho a la exención sobre dividendos, cualquiera que sea el porcentaje de participación del socio y su antigüedad.”

Por lo tanto, la adecuada aplicación a su finalidad del artículo 89.2 de la LIS, junto a la interpretación sistemática de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LIS, que explicita que el diseño original del régimen FEAC pretende evitar estas situaciones de doble imposición, obligan a evitar que la aplicación de la cláusula antiabuso conduzca a situaciones de doble gravamen que la aplicación del régimen FEAC, que continúa siendo el aplicable a la operativa realizada, proscribe, de modo que el ulterior reparto de dividendos, producido en las condiciones expuestas, no debe someterse a gravamen.

Esta solución, en todo caso, exige reajustar el valor de adquisición fiscal de las acciones de la sociedad holding por el socio persona física, por el reclamante. Ese valor se aumentó cuando se le regularizó su aplicación del régimen FEAC en el ejercicio en el que se consideró que hubo consumación del abuso, incrementándolo en el importe por el que se incluyó en su base imponible la parte de la ganancia de patrimonio inicialmente diferida que se consideró revertida por la llegada de fondos a su sociedad holding. Ahora, cuando le llegan los dividendos sin tributar, deberá, por ese importe, reducir el citado valor de adquisición fiscal de las acciones de la sociedad holding, cuyo valor real ha disminuido por ese importe. De este modo, la diferencia entre el valor real (en la parte de él referida a las operaciones que aquí nos ocupan, sin perjuicio del efecto que en él hayan causado otras contingencias) y el citado valor fiscal de adquisición de las acciones de la sociedad holding, seguirá reflejando el importe de la plusvalía que aún permanece diferida, pendiente de reversión, sin que se generen plusvalías ni minusvalías ficticias en el futuro, como consecuencia de los ajustes aquí mencionados.

DÉCIMO-QUINTO.- Valoración de las participaciones.

La inspección determina que el valor de adquisición de las participaciones de XZ es de 285.000 euros, valor que no es discutido y que resulta de la realización de una serie de operaciones societarias acaecidas años antes de la AND.Respecto del valor de transmisión, la inspección solicitó un peritaje al reclamante, que estimó un valor de mercado aplicando el método de descuentos de flujos de caja. No considerando la inspección que dicho método fuera realmente representativo del valor de mercado real de las participaciones aportadas al no tener en cuenta la totalidad de las reservas acumuladas en 2013 que se distribuyen en 2014 y 15, la inspección determinó el valor de mercado (pags 22 y ss del acuerdo de liquidación) teniendo en cuenta el valor teórico que resulta del valor del patrimonio neto de las tres sociedades ( XG, PX y XZ) a fecha 10/12/2013, momento previo a las dos aportaciones no dinerarias. Así, la integración de todos estos elementos sería 1.280.757,38 (PN XZ) -1.299.014,32 ( corrección acciones PX) + 807.128,22 (PN XG)+ 4.171.048,56 ( PN PX), lo que resulta en un PN del grupo de 4.959.919,84euros.

Así, la Inspección toma como valor de mercado el valor teórico contable de las acciones transmitidas, a partir de la integración de los patrimonios netos a fecha 10/12/2013, momento inmediato anterior a la fecha de realización de las dos operaciones de aportación no dineraria determinando un valor teórico contable de cada una de las 570 acciones a 10/12/2013 = 4.959.919,84 /570 = 8.701,61euros y, por lo tanto, un valor de mercado de las acciones aportadas el 19/12/2013 = 285 8.701,61 = 2.479.959,92euros. Siendo la ganancia patrimonial la diferencia entre 2.479.959,92euros y 285.000,00 = 2.194.959,92euros.

D. Axy alega la incorrecta valoración de las participaciones sociales, señalando, en síntesis, que el valor teórico utilizado por la inspección no es un indicador del valor de mercado, remitiéndose al informe pericial aportado ante la inspección en el que se determina el valor de mercado ( entendido como el que se hubiera pactado entre partes independientes) por un experto contable.

El TEARV se pronunció sobre el fondo del asunto mediante Resolución de 28 de noviembre de 2023, estimando las pretensiones del reclamante y anulando la liquidación correspondiente, al considerar que la Inspección no ha utilizado un valor correcto en la determinación del valor de mercado de las participaciones aportadas, al no haber acudido a uno de los métodos establecidos para las operaciones vinculadas en el artículo 16 TRLIS.

El recurso del Director señala que el TEAR ha aplicado incorrectamente la normativa al considerar que se tiene que utilizar para la determinación del valor de mercado uno de los métodos del 16.4 TRLIS. Indica que el artículo 37.1.d LIRPF es una regla especial de valoración, y que, en atención al principio de especialidad, y a las Resoluciones del TEAC de 3 de julio de 2014 (RG 6804/2013) y de 28 de noviembre de 2023 (RG 4826/2020) ,ante supuestos de alteraciones patrimoniales en los que la normativa del IRPF establece de manera expresa un determinado cómputo de aquella ganancia o pérdida patrimonial, procede acudir a dicha norma específica y no a la genérica de operaciones vinculadas, cuando aquellas operaciones que han dado lugar a tal alteración patrimonial se hubieran realizado entre personas vinculadas. Indica igualmente que en relación con esta cuestión se ha admitido casación ante el TS mediante el ATS 28/2023, de 26 de abril. En relación con la valoración efectuada por la inspección, utilizando el valor teórico, indica el recurso del Director que "el valor teórico de la acción puede ser una aproximación razonable al valor de mercado de la misma, todo ello sin perjuicio de que dicho valor pueda ser ajustado por las circunstancias concurrentes en cada caso, como pueda ser la existencia de plusvalías o minusvalías tácitas no contempladas en el balance o incluso el porcentaje de participación como parece apuntar el TEAR."

Pues bien , en relación con la valoración de las participaciones, este TEAC observa que existen dos cuestiones a tratar:

- La primera, referida a si en la valoración de las participaciones hay que acudir a alguno de los métodos de operaciones vinculadas, tal y como postula el TEARV, o si, en atención al principio de especialidad, se ha de utilizar el 37.1.d.

- La segunda, en caso de que se llegue a la conclusión de que no es necesario utilizar uno de los métodos del 37.1.d, si se puede considerar que el valor determinado por la administración es válido, o, si por el contrario, habría que atender al señalado por la pericial del reclamante o a otro valor distinto.

Operaciones vinculadas vs 37.1.d LIPRF

Pues bien, en relación a la primera cuestión, esta ha sido ya resuelta expresamente por el TS en la STS 3050/2024, de 30 de mayo, nº de recurso 7097/2022. El Tribunal Supremo, en su Fundamento Jurídico TERCERO, referido al criterio de la sala y resolución de las pretensiones, establece, en síntesis, que prevalece el artículo 37.1.d a la normativa de operaciones vinculadas por el principio de especialidad/ especificidad. Señala el TS ( el resaltado es de este TEAC):

Por lo tanto, este TEAC estima el recurso del director, al considerar que el pronunciamiento del TEAR que estima que la valoración realizada es errónea por haber tenido que acudir a uno de los métodos de valoración previsto para operaciones vinculadas, es incorrecto, a la luz de la jurisprudencia establecida en la STS 3050/2024, de 30 de mayo, nº de recurso 7097/2022.

Valor utilizado por la administración vs otros

Sin embargo, partiendo de que este TEAC considera que es claro que no se tenía que aplicar uno de los métodos establecidos en la normativa de operación vinculadas para realizar la correspondiente valoración, resta por analizar las alegaciones del reclamante en relación a la valoración realizada por la Administración. En concreto el reclamante señala que el valor utilizado por la administración no es indicativo del valor de mercado, y aporta un informe en el que se valoran las acciones por parte de un perito.

Pues bien, en lo que se refiere a la alegada valoración incorrecta de las participaciones sociales de XZ SL no puede admitirse lo alegado. Como ya señalaba la inspección, en el acta y en el acuerdo de liquidación se razona el origen de la valoración realizada tomando como referencia el valor teórico.

En concreto, señala el acuerdo de liquidación que :

Cierto es que la inspección no ha utilizado el valor teórico contable del balance de la sociedad XZ, sino que ha hecho una sencilla operación aritmética consistente en sumarle el patrimonio neto de PX Y XG, y después le ha restado el importe que estaba incorporado en el activo de XZ en relación con PXque figuraba a valor histórico en el balance (valor año 2000, dado que la escisión de este último se acogió al RFEAC). De esta manera la inspección ha conseguido un valor en libros que este TEAC considera que es lo más aproximado posible al valor de mercado, al tener en cuenta el verdadero valor de las participadas por XZ, y eliminar el valor histórico de la participación de XZ en PX.

En cuanto al informe pericial aportado, tal y como ya advirtió la inspección, en primer lugar se trata de un documento redactado en el año 2020, no en el año 2013, lo que significa que, en el momento en que se realizó la aportación no dineraria que nos ocupa (2013) ningún perito, ni experto en la materia, había analizado el valor de mercado que tendrían las participaciones sociales transmitidas ni, por lo tanto, se tuvo en cuenta tasación alguna para fijar el valor de las mismas recogido en escritura de ampliación de capital y demás documentación que la recoge. De hecho, del informe en cuestión resulta un valor superior al pactado (744.026 euros para cada socio, frente a 655.173 euros en la escritura).

Por otra parte, respecto del método utilizado, en el informe presentado por el reclamante se utiliza el método de "flujos de caja". Pero en este caso, no tiene en cuenta las altas reservas acumuladas en el año 2013. Reservas que son distribuidas a las dos socias en 2014 y 2015. Por tanto a la hora de fijar el valor no se puede obviar la existencia de las mismas, dado que son su principal activo. En efecto, en la escritura pública de aportación de participaciones se fijó como valor 655.173 euros. Pero este valor, se ha determinado considerando como valor de las sociedades participadas por XZ, SL, solo el que figura en el balance de XZ, SL (y que es el de adquisición originaria de la escindida PX, SL, cuenta 24030001, del año 2000). Y realmente, el valor de esas participaciones en 2013 tiene que contemplar el valor teórico que resulta de los balances propios de XG, y PX, SL. Principalmente porque en esas dos sociedades se han remansado las reservas generadas por el grupo de sociedades durante muchos años.

Tal y como señalaba el acuerdo de liquidación, es ilustrativo, en lo que se refiere al valor probatorio de dicho informe pericial y salvando las diferencias entre la operación concreta que se analiza y la que da lugar a la regularización inspectora, traer aquí lo recogido en la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 10 de enero de 2019 (recurso núm. 251/2018), en concreto en su fundamento derecho séptimo:

Por lo tanto, este TEAC considera que el valor de mercado determinado por la Inspección es el resultante de la aplicación de modelos y técnicas de valoración generalmente aceptadas, que se utilizarían entre partes independientes para determinar el valor de la operación, desestimándose, en consecuencia, las alegaciones del reclamante.

Por último, es necesario añadir que la virtualidad práctica de esta valoración, dada la doctrina de inaplicación parcial del régimen expuesta en los antecedentes anteriores, está limitada a determinar el límite máximo de ganancia patrimonial diferida que puede revertir con posterioridad, dado que el valor a tener en cuenta para determinar la ganancia patrimonial en los ejercicios en los que, en el presente caso, se consuma el abuso, no es el valor de mercado de las participaciones en el momento de la AND. El valor que resulta relevante para la determinación de la ganancia patrimonial que se pone de manifiesto en 2014 y 2015 es el del dividendo repartido y de la plusvalía por venta de participaciones realizada que provenga de reservas de las sociedades participadas por XZ existente en el momento de realización de la operación FEAC, y que se hubieran generado durante el tiempo de tenencia de la participación del reclamante en XZ, respecto de los cuales no se haya considerado que existe reinversión o se hayan repartido como dividendos de la holding a la persona física. Así observamos la existencia de un doble límite: el de la ganancia patrimonial determinada por la administración en su liquidación inicial (por el principio de prohibición de la reformatio in peius), y el de la ventaja fiscal considerada abusiva que ha sido consumada (en este caso, el de las reservas generadas con anterioridad a la AND que posteriormente son objeto de reparto beneficiándose de la exención del 21.1. o 21.3 LIS).

DÉCIMO-SEXTO.- Tasación pericial contradictoria.

Indica el reclamante que la Inspección no le ofreció la posibilidad de promover tasación pericial contradictoria frente a la valoración efectuada, por lo que, en caso de no estimarse competente el Tribunal para pronunciarse sobre la valoración, deberá anular la liquidación por haberse producido un defecto formal.

Este TEAC, sin embargo conocedor de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2024, RCA 2705/2022, en la que el TS recuerda que, a su vez, en la STS de 13 de octubre de 2016 (rec. cas. 1408/2015) declaró que:

Así, el artículo 57 LGT establece:

Pues bien, en este caso este TEAC observa como el método empleado por la administración ( recurrir al valor teórico resultante de los balances de las entidades del grupo a efectos de la AND), no es ninguno de los establecidos en el artículo 57 LGT. Por lo tanto, el valor asignado por la administración no es el resultado de una comprobación de valores, por lo que no correspondía a la administración ofrecer la posibilidad de promover tasación pericial contradictoria frente a la valoración efectuada. En consecuencia, se desestiman las alegaciones del reclamante.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Devengo de intereses de demora durante el COVID.

Por último, en relación con la alegación del reclamante de que no se debían haber devengado intereses de demora durante el estado de alarma derivado del COVID 19 cuando estaba tramitándose el procedimiento inspector, cabe señalar que este TEAC ya se ha pronunciado expresamente sobre esta cuestión en las resoluciones de 23 de enero de 2024 (RG 6377/2022) y de 25-04-2023 (RG 3264-2021), llegando a la conclusión de que en la regulación de la suspensión de plazos derivada de la crisis por COVID-19, efectuada por el RD 463/2020 o mediante el Real Decreto-ley 8/2020, no ha sido establecida una suspensión de la exigencia de intereses de demora. Del mismo modo que desde la declaración de estado de alarma no se dejó de devengar la obligación de declaración de determinados impuestos, no se dejaron tampoco de devengar otras obligaciones accesorias, como la exigencia de intereses de demora.

En concreto , señala la resolución de 25/04/2023 RG 00-03264-2021 :

En consecuencia, se procede desestimar las alegaciones del interesado en relación a este punto, conforme al que es el criterio de este TEAC al respecto.

DÉCIMO-OCTAVO. Resumen.

- Se desestima la reclamación RG 6409/23, por haber quedado sin objeto, al haberse dictado resolución expresa resolviendo sobre el fondo del asunto por parte del TEARV tras la resolución del Recurso de Anulación.

- La reclamación RG 0001/2024, que corresponde al recurso de alzada ordinario del reclamante se estima parcialmente, con los siguientes pronunciamientos:

• - Se desestiman las alegaciones procedimentales
• - Se confirma la declaración de que la AND de las acciones de XZ A TW tuvo como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, por lo que, en aplicación del artículo 96.2 TRLIS, se debe proceder a la inaplicación del RFEAC.
• - Se determina la inaplicación parcial del RFEAC, aun estando bajo la vigencia del TRLIS, en coherencia con la STSJCV nº…/24, que resuelve sobre la misma operación, si bien en sede de la sociedad beneficiaria de la aportación, la sociedad TW. Sin embargo, con carácter general, este TEAC mantiene su doctrina en relación con la imposibilidad de determinar la inaplicación parcial del RFEAC cuando la AND se ha realizado bajo la vigencia del TRLIS.
• - En consecuencia, la declaración de la existencia de ventaja fiscal abusiva, y la consecuente inaplicación del RFEAC, ha de servir de base para corregir la consumación del abuso normativo producida en cualquier ejercicio posterior al 2013, por la realización de las plusvalías tácitas que, debido a la existencia de reservas en sus participadas anteriores a la AND, incorporaban las acciones de XZ cuando fueron aportadas a TW, por cualquier medio por el que haya obtenido la disponibilidad de dichos beneficios, teniendo en cuenta, en todo caso, las circunstancias adicionales que puedan haberse producido en él.
• - Se anulan, por lo tanto, la liquidación practicada por el IRPF del ejercicio 2013, en relación con la inaplicación del régimen FEAC, ya que en dicho ejercicio no se han producido los efectos del abuso que se pretende corregir, debiendo liquidarse en 2014 y 2015 los efectos de la consumación del abuso en los términos anteriormente expuestos.
• - Se desestima la alegación que hace referencia a la tasación pericial contradictoria teniendo en cuenta la STS de 12 de enero de 2024, RCA 2705/2022; y se desestima la alegación del reclamante que hace referencia a la ausencia de devengo de intereses de demora durante el estado de alarma teniendo en cuenta el criterio sentado en las Resoluciones de 23 de enero de 2024 (RG 6377/2022) y de 25-04-2023 (RG 3264-2021)

- El recurso de alzada del director con RG 2211/2024 se estima parcialmente en tanto que este TEAC considera, en línea con la jurisprudencia del TS, que la determinación del valor de mercado de las participaciones en aplicación del 37.1.d LIRPF no requiere la utilización de uno de los métodos establecidos para la determinación del valor de mercado en operaciones vinculadas.

 Por lo expuesto,

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda ESTIMAR EN PARTE los presentes recursos, anulando las resoluciones impugnadas en los términos señalados en la presente resolución.