"PQ HOLDING S.à.r.l. fue constituida el …  de 2013 con domicilio social en …. (PAIS_2).

La constituye GH S.à.r.l. entidad con el mismo domicilio que PQ (PAIS_2) con un capital de 12.500€. En la misma fecha hay un contrato de cesión de las acciones a JK HOLDING S.à.r.l

JK HOLDING fue constituida por GH con la misma fecha que PQ (…-2013), con un capital de 12.500 euros representado por 12.500 acciones de 1 euro cada una. (JK Holding y PQ tienen el mismo domicilio)

Con fecha 29 de julio de 2014 JK HOLDING S.à.r.l. (S.A. desde 1/08/2014) solicita el registro como accionista único de PQ y acuerda:

-reducir el valor nominal de cada una de las acciones emitidas de la Sociedad de un euro (EUR 1) a un céntimo de euro (EUR 0,01).

-ampliar el capital social de la Sociedad por un importe de tres mil novecientos diecisiete euros y cinco céntimos (3.917,05 euros) para pasar de su importe actual de doce mil quinientos euros (12.500,- euros) a dieciséis mil cuatrocientos diecisiete euros y cinco céntimos (16.417,05 euros).

-emitir trescientas noventa y un mil setecientas cinco (391.705) nuevas acciones con un valor nominal de un céntimo de euro (0,01 euros) por acción, con los mismos derechos y privilegios que las acciones existentes. Las acciones son suscritas por un grupo de entidades representado por BANCO_2 sucursal en España.

El 31/07/2014, entre otras operaciones, se acuerda una ampliación de capital, por importe de 41.186,63€ con pago de una prima de emisión de 254.929.873,37€. Total, aportación 254.971.060€).

El 1 de agosto de 2014 se acuerda el reembolso de la prima de emisión por un monto de 214.574.400,00€, que se dejó pendiente de pago y ha tomado la forma de préstamo participativo (PPL).

Las condiciones del préstamo concedido a PQ por sus socios, de acuerdo a la memoria depositada en el Registro de PAIS_2 e incorporada al Expediente Electrónico son:

El Préstamo participativo (PPL), (nota 5 página 12 de 2014 y pág, 13 de 2015) reembolsable en 25 años, genera dos tipos de interés:

-un interés fijo sobre el principal pendiente a una tasa anual del 1%.

-un interés variable correspondiente al (i) 99% de todos los beneficios netos derivados de las acciones que posee la Compañía en XZ (ii) 100% de las ganancias netas resultantes del Préstamo participativo concedido por la Compañía a XZ y (iii) un importe igual a una remuneración en condiciones de plena competencia a determinar por el Consejo de Administración de la sociedad sobre la base de un estudio de precios de transferencia (…).

Con fecha 30 de enero de 2017, con efectos enero de 2016, el PPL se divide en dos tramos :

-Un Tramo A: vinculado a la financiación de las acciones de la empresa en XZ.

-Un tramo B: vinculado a la financiación del préstamo de accionistas concedido por PQ a XZ. El tramo B) genera dos tipos de intereses:

--Un interés fijo anual sobre el principal pendiente a un tipo anual del 1%.

--Un interés variable correspondiente al 100% del beneficio neto resultante del préstamo de accionista concedido por la empresa a URO, menos el importe del interés fijo y un importe equivalente a la remuneración de una empresa en condiciones de plena competencia que determinará el Consejo de Administración de la empresa sobre la base de un estudio de los precios de transferencia.

Recordemos también que PQ, como socio único de XZ, aprobó el reembolso a los accionistas de XZ de prima de emisión por un monto total de 150.000.000 euros que no se pagó y quedó como préstamo de accionistas a XZ. El préstamo correspondiente a PQ es de 127.500.000€.

A continuación, la Inspección realiza un detallado análisis de la actividad y circunstancias de PQ, apoyado en sus cuentas anuales, los requerimientos internacionales practicados y el resto de documentación aportada en el Expediente, que se transcriben a continuación:

- Según las memorias de 2014 a 2016 no tiene personal, en 2017 en las memorias se consigna un coste de personal (incluyendo seguridad social por importe de 5.102,55€.).

- Tampoco tiene instalaciones, en su domicilio en PAIS_2 están domiciliadas en torno a 200 sociedades .

- Del análisis de los activos y pasivos de PQ, resulta acreditado que su único activo son inversiones financieras en XZ (participaciones en XZ y préstamos concedidos a XZ). Por lo que respecta al pasivo su partida fundamental corresponde a acreedores por deudas subordinadas (préstamo concedido por sus accionistas).

Los ingresos son (2014 a 2017) fundamentalmente intereses y dividendos procedentes de XZ. Por lo que se refiere a los gastos son intereses devengados por el préstamo PARTICIPATIVO concedido por sus accionistas. (...)

De cuanto antecede, la Inspección concluye “que la única actividad de PQ es el mantenimiento de las participaciones de XZ. PQ no disfruta económicamente de los dividendos e intereses percibidos de XZ toda vez que no dispone de la facultad de determinar libremente el destino de estos ya que existe una obligación contractual de transmitir la mayor parte de los importes recibidos a terceros. Por tanto, a juicio de la Inspección, PQ no es el beneficiario efectivo de los dividendos e intereses recibidos de XZ”.

“En definitiva, y al margen de las cuestiones concretas que pueda plantear el caso XZ-CD, con carácter general hay que tener en cuenta:

1º. Que la doctrina del beneficiario efectivo es aplicable en el caso de una TW que reparte dividendos o paga intereses a una entidad residente en la UE respecto de la que se pretenda la aplicación de las exenciones previstas en las Directivas comunitarias respectivas.

2º. Que el análisis de los supuestos de beneficiarios efectivos debe realizarse socio a socio, no siendo necesario que concurra, como es habitual, la existencia de “cadenas de sociedades” vinculadas con un nivel de participación del 100% o cercano al 100% y con un único socio final”.

"Aunque no queda claro en el escrito de la consulta, se entiende que la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz, tanto directa como indirectamente, están en manos de accionistas residentes en la Unión Europea, pudiendo acreditarse dicha circunstancia, por lo que de acuerdo con lo establecido anteriormente y siempre que se cumplan las hipótesis de partida acerca de la sociedad PAIS_2, el reparto de dividendos de la sociedad española a la sociedad PAIS_2 estaría exento de tributación en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes".

“1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.

(...)”.

"En definitiva, resolviendo la cuestión fijamos la siguiente doctrina:

Las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando el derecho de la Unión Europea en materia de IVA en una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial de otro estado miembro, tienen efectos ex tunc sobre la administración tributaria española, a menos que la sentencia hubiera limitado sus efectos.

Un cambio de criterio adoptado por la Dirección General de Tributos en cumplimiento de la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respeto de la aplicación de una exención en el impuesto sobre el valor añadido a una determinada prestación de servicios, permite a la Administración regularizar la situación tributaria de los contribuyentes que se hubieran acogido al criterio consolidado anterior respecto de ejercicios no prescritos previos a tal cambio de doctrina."

"Artículo 14. Rentas exentas.

1. Estarán exentas las siguientes rentas:

(…)

c) Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 25.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o en otro Estado integrante del Espacio Económico Europeo o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea o en otro Estado integrante del Espacio Económico Europeo.

(…)

h) Los beneficios distribuidos por las sociedades filiales residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea o a los establecimientos permanentes de estas últimas situados en otros Estados miembros, cuando concurran los siguientes requisitos:

1.º Que ambas sociedades estén sujetas y no exentas a alguno de los tributos que gravan los beneficios de las entidades jurídicas en los Estados miembros de la Unión Europea, mencionados en el artículo 2.c) de la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de junio de 2011, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, y los establecimientos permanentes estén sujetos y no exentos a imposición en el Estado en el que estén situados.

2.º Que la distribución del beneficio no sea consecuencia de la liquidación de la sociedad filial.

3.º Que ambas sociedades revistan alguna de las formas previstas en el Anexo de la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de junio de 2011, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, modificada por la Directiva 2014/86/UE del Consejo, de 8 de julio de 2014.

Tendrá la consideración de sociedad matriz aquella entidad que posea en el capital de otra sociedad una participación directa o indirecta de, al menos, el 5 por ciento, o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros. Esta última tendrá la consideración de sociedad filial. La mencionada participación deberá haberse mantenido de forma ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año.

Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. En este último caso, la cuota tributaria ingresada será devuelta una vez cumplido dicho plazo.

La residencia se determinará con arreglo a la legislación del Estado miembro que corresponda, sin perjuicio de lo establecido en los convenios para evitar la doble imposición.

No obstante lo previsto anteriormente, el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas podrá declarar, a condición de reciprocidad, que lo establecido en esta letra h) sea de aplicación a las sociedades filiales que revistan una forma jurídica diferente de las previstas en el Anexo de la Directiva y a los dividendos distribuidos a una sociedad matriz que posea en el capital de una sociedad filial residente en España una participación directa o indirecta de, al menos, el 5 por ciento, o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros, siempre que se cumplan las restantes condiciones establecidas en esta letra h).

Lo establecido en esta letra h) no será de aplicación cuando la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz se posea, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea o en Estados integrantes del Espacio Económico Europeo con los que exista un efectivo intercambio de información en materia tributaria en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, excepto cuando la constitución y operativa de aquella responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas."

“2) El principio general del Derecho de la Unión según el cual los justiciables no pueden invocar las normas del Derecho de la Unión de manera fraudulenta o abusiva debe interpretarse en el sentido de que las autoridades y los tribunales nacionales, cuando se produzca una práctica fraudulenta o abusiva, deben denegar a un contribuyente el beneficio de la exención de la retención en la fuente sobre los beneficios satisfechos por una filial a su sociedad matriz establecida en el artículo 5 de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, en su versión modificada por la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, aunque no existan disposiciones de Derecho nacional o convencional que contemplen tal denegación.”

“El principio general del Derecho de la Unión según el cual los justiciables no pueden invocar normas del Derecho de la Unión de manera fraudulenta o abusiva debe interpretarse en el sentido de que las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se produzca una práctica fraudulenta o abusiva, deben denegar al contribuyente el beneficio de la exención de cualquier impuesto sobre los pagos de intereses establecida en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49, aun cuando no exista disposición nacional o contractual alguna que contemple tal denegación.”

“Sobre la necesidad de una disposición nacional o contractual específica por la que se aplique el artículo 5 de la Directiva 2003/49.

95 Los órganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide si, para combatir un abuso de Derecho en el marco de la aplicación de la Directiva 2003/49, un Estado miembro debe haber adoptado una disposición nacional específica de transposición de esta Directiva o puede referirse a principios o a disposiciones nacionales o contractuales contra las prácticas abusivas.

96 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, existe en el ordenamiento jurídico de la Unión un principio general del Derecho que establece que los justiciables no pueden invocar el Derecho de la Unión de forma abusiva o fraudulenta (sentencias de ...)"

97 Los justiciables están obligados a respetar este principio general del Derecho. En efecto, la aplicación de la normativa de la Unión no puede extenderse hasta llegar a cubrir las operaciones que se realicen para beneficiarse fraudulenta o abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias ...).

98 De esta manera, el referido principio implica que un Estado miembro debe denegar el amparo de las disposiciones del Derecho de la Unión cuando se invoquen no para la realización de los objetivos de las disposiciones en cuestión sino con el fin de disfrutar de una ventaja del Derecho de la Unión aunque los requisitos establecidos al respecto se cumplan solo formalmente.”

“104 Si bien el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2003/49 dispone que esta no se opondrá a la aplicación de disposiciones nacionales o contractuales destinadas a impedir el fraude fiscal y los abusos, no puede interpretarse esa disposición en el sentido de que excluye la aplicación del principio general del Derecho de la Unión de prohibición de las prácticas abusivas, recordado en los apartados 96 a 98 de la presente sentencia. En efecto, las operaciones que según la SKAT constituyen abuso de Derecho están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Weald Leasing, C-103/09, EU:C:2010:804, apartado 42) y podrían resultar incompatibles con el objetivo perseguido por dicha Directiva.

105 De igual forma, si bien el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2003/49 dispone que los Estados miembros podrán, en caso de fraude, evasión o abuso, denegar el amparo de esta Directiva o negarse a aplicarla, tampoco puede interpretarse esta disposición en el sentido de que excluye la aplicación del principio general del Derecho de la Unión de prohibición de las prácticas abusivas, por cuanto la aplicación del referido principio no está sometida a una exigencia de transposición como la que rige para las disposiciones de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros, C- 251/16, EU:C:2017:881, apartados 28 y 31).

108 Por otra parte, no cabe oponer a la aplicación del principio general de prohibición de las prácticas abusivas el derecho de los contribuyentes a obtener ventajas de la competencia ejercida por los Estados miembros con motivo de la falta de armonización de la tributación de los beneficios. A este respecto, procede recordar que la Directiva 2003/49 persigue el objetivo de una armonización en materia de impuestos directos con el fin de permitir a los operadores económicos disfrutar del mercado interior mediante la supresión de los fenómenos de doble imposición, y que, en particular, el considerando 6 de esa Directiva precisa que es necesario no impedir que los Estados miembros tomen las medidas pertinentes para combatir el fraude y los abusos.

(…)

111 De este modo, habida cuenta del principio general del Derecho de la Unión de prohibición de las prácticas abusivas y de la necesidad de imponer el respeto de este principio en la aplicación del Derecho de la Unión, la falta de disposiciones nacionales o contractuales destinadas a combatir tales prácticas es irrelevante en relación con la obligación de las autoridades nacionales de denegar el amparo de los derechos establecidos por la Directiva 2003/49 cuando sean invocados de manera fraudulenta o abusiva.”

“95 Habida cuenta del conjunto de las razones expuestas, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio general del Derecho de la Unión según el cual los justiciables no pueden invocar las normas del Derecho de la Unión de manera fraudulenta o abusiva debe interpretarse en el sentido de que las autoridades y los tribunales nacionales deben denegar a un contribuyente el beneficio de la exención de la retención en la fuente sobre los beneficios satisfechos por una filial a su sociedad matriz, establecida en el artículo 5 de la citada Directiva, en caso de una práctica fraudulenta o abusiva, aunque no existan disposiciones de Derecho nacional o convencional que contemplen tal denegación.”

“Los pagos de intereses o cánones procedentes de un Estado miembro estarán exentos de cualquier impuesto sobre dichos pagos… en dicho Estado de origen siempre que el beneficiario efectivo de los intereses o cánones sea una sociedad de otro estado o un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad de un Estado miembro”.

“1. Cada Estado miembro aplicará la presente Directiva:

[…]

 a las distribuciones de beneficios efectuadas por sociedades de dicho Estado a sus sociedades filiales en otros Estados miembros,

 […].

2. La presente Directiva no será obstáculo para la aplicación de disposiciones nacionales o convencionales que sean necesarias a fin de evitar fraudes y abusos.”

“La cuestión sustantiva versaba sobre si los beneficios distribuidos por las sociedades danesas estaban o no sujetos a retención por aplicación de las directivas. Para las autoridades danesas no cabía otorgarle dicho beneficio, puesto que respecto de los dividendos pagados era de aplicación la cláusula antiabuso de la Directiva matriz-filial, al ser los receptores entidades de terceros Estados, y respecto de los intereses las entidades receptoras no eran en realidad beneficiarias efectivas de dichos intereses.”

«Y la respuesta obtenida fue:

"95 Habida cuenta del conjunto de las razones expuestas, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio general del Derecho de la Unión según el cual los justiciables no pueden invocar las normas del Derecho de la Unión de manera fraudulenta o abusiva debe interpretarse en el sentido de que las autoridades y los tribunales nacionales deben denegar a un contribuyente el beneficio de la exención de la retención en la fuente sobre los beneficios satisfechos por una filial a su sociedad matriz, establecida en el artículo 5 de la citada Directiva, en caso de una práctica fraudulenta o abusiva, aunque no existan disposiciones de Derecho nacional o convencional que contemplen tal denegación".»

“101 De este modo, constituye un indicio de la existencia de una estructura creada con el objeto de disfrutar indebidamente de la exención establecida en el artículo 5 de la Directiva 90/435 la circunstancia de que dichos dividendos, una vez percibidos, sean retransferidos por la sociedad perceptora íntegramente o en su cuasitotalidad, y en un plazo muy breve, a entidades que no cumplen los requisitos de aplicación de la Directiva 90/435, ya sea porque no están domiciliadas en ningún Estado miembro o bien porque no han sido constituidas revistiendo alguna de las formas que contempla esta Directiva, o bien porque no están sujetas a uno de los impuestos enumerados en el artículo 2, letra c), de dicha Directiva, o bien porque no constituyen una «sociedad matriz» y no cumplen los requisitos del artículo 3 de la misma Directiva.

102 Pues bien, entidades como las sociedades de que se trata en el asunto C 117/16 o como las sociedades de inversión en cuestión en el asunto C 116/16, que tienen su residencia fiscal fuera de la Unión, no satisfacen los requisitos de aplicación de la Directiva 90/435. En dichos asuntos, si la empresa danesa deudora hubiera pagado los dividendos directamente a las entidades que, según el Ministerio de Hacienda, eran los beneficiarios efectivos, el PAIS_3 habría podido percibir el impuesto retenido en la fuente.

103 De igual forma, el carácter artificial de un escenario puede ser corroborado por la circunstancia de que el grupo de sociedades implicado posea una estructura tal que la sociedad perceptora de los dividendos pagados por la sociedad deudora deba transferir a su vez esos dividendos a una tercera sociedad que no cumple los requisitos de aplicación de la Directiva 90/435, con la consecuencia de que aquella sociedad solo realiza un beneficio gravable insignificante cuando opera como sociedad instrumental con la función de permitir que las cantidades satisfechas fluyan de la sociedad deudora a la beneficiaria efectiva de esos importes.”

“2) El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, en relación con el artículo 1, apartado 4, de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que la exención de cualquier impuesto sobre los pagos de intereses que establece está reservada exclusivamente a los beneficiarios efectivos de tales intereses, a saber, las entidades que disfrutan realmente de los intereses en cuestión desde el punto de vista económico y que, por lo tanto, disponen de la facultad de decidir libremente el destino de estos.

El principio general del Derecho de la Unión según el cual los justiciables no pueden invocar normas del Derecho de la Unión de manera fraudulenta o abusiva debe interpretarse en el sentido de que las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se produzca una práctica fraudulenta o abusiva, deben denegar al contribuyente el beneficio de la exención de cualquier impuesto sobre los pagos de intereses establecida en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49, aun cuando no exista disposición nacional o contractual alguna que contemple tal denegación.

3) Para probar que existe una práctica abusiva, es necesario que concurran, por un lado, una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa de la Unión, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa, y, por otro lado, un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener un beneficio resultante de la normativa de la Unión mediante la creación artificiosa de las condiciones exigidas para su obtención. La concurrencia de cierto número de indicios puede acreditar la existencia de un abuso de Derecho, siempre que esos indicios sean objetivos y concordantes. Tales indicios pueden consistir, en particular, en la existencia de sociedades instrumentales carentes de justificación económica, así como en el carácter puramente formal de la estructura del grupo de sociedades, de las operaciones financieras y de los préstamos.

La circunstancia de que el Estado miembro del que proceden los intereses haya celebrado un convenio con el Estado tercero en el que reside la sociedad beneficiaria efectiva de dichos intereses es irrelevante a la hora de constatar, en su caso, un abuso de Derecho.

4) A efectos de la denegación del reconocimiento a una sociedad de la condición de beneficiario efectivo de los intereses o de la constatación de la existencia de un abuso de Derecho, una autoridad nacional no está obligada a identificar la entidad o las entidades a las que considera beneficiarios efectivos de esos intereses.”

“2) El principio general del Derecho de la Unión según el cual los justiciables no pueden invocar las normas del Derecho de la Unión de manera fraudulenta o abusiva debe interpretarse en el sentido de que las autoridades y los tribunales nacionales, cuando se produzca una práctica fraudulenta o abusiva, deben denegar a un contribuyente el beneficio de la exención de la retención en la fuente sobre los beneficios satisfechos por una filial a su sociedad matriz establecida en el artículo 5 de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, en su versión modificada por la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, aunque no existan disposiciones de Derecho nacional o convencional que contemplen tal denegación.

3) La prueba de una práctica abusiva precisa, de un lado, un conjunto de circunstancias objetivas del que resulte que, pese al cumplimiento formal de los requisitos establecidos por la normativa de la Unión, no se ha conseguido el objetivo perseguido por esta y, de otro, un elemento subjetivo consistente en la voluntad de obtener una ventaja derivada de la normativa de la Unión mediante la producción artificial de las condiciones que se requieren para su obtención. La concurrencia de cierto número de indicios puede acreditar la existencia de un abuso de Derecho, siempre que estos sean objetivos y concordantes. Tales indicios pueden consistir, en particular, en la existencia de sociedades instrumentales carentes de justificación económica, así como en el carácter puramente formal de la estructura del grupo de sociedades, de las operaciones financieras y de los préstamos.

4) A efectos de la negativa a reconocer a una sociedad como beneficiario efectivo de unos dividendos, o de la prueba de la existencia de un abuso de Derecho, una autoridad nacional no está obligada a identificar la entidad o entidades a las que considera beneficiarios efectivos de esos dividendos.”

“114 Por cuantas consideraciones anteceden, procede responder a la cuestión prejudicial cuarta, letras d) ye), de los asuntos principales, que la prueba de una práctica abusiva precisa, de un lado, un conjunto de circunstancias objetivas del que resulte que, pese al cumplimiento formal de los requisitos establecidos por la normativa de la Unión, no se ha conseguido el objetivo perseguido por esta y, de otro, un elemento subjetivo consistente en la voluntad de obtener una ventaja derivada de la normativa de la Unión mediante la producción artificial de las condiciones que se requieren para su obtención. La concurrencia de cierto número de indicios puede acreditar la existencia de un abuso de Derecho, siempre que estos sean objetivos y concordantes. Tales indicios pueden consistir, en particular, en la existencia de sociedades instrumental es carentes de justificación económica, así como en el carácter puramente formal de la estructura del grupo de sociedades, de las operaciones financieras y de los préstamos”.

“126 No corresponde al Tribunal de Justicia apreciar los hechos de los asuntos principales. No obstante, al pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia puede, en su caso, proporcionar indicios a los órganos jurisdiccionales nacionales con el objeto de guiarles en la apreciación del asunto que deben juzgar. En los asuntos principales, aunque la presencia de algunos de esos indicios pudiera permitir extraer la conclusión de que existe un abuso de Derecho, incumbe sin embargo a los órganos jurisdiccionales remitentes verificar si tales indicios son objetivos y concordantes, y si las demandantes en los litigios principales tuvieron la posibilidad de aportar pruebas en contrario.

127 Puede considerarse que constituye un escenario artificial un grupo de sociedades que no ha sido creado por razones que obedezcan a la realidad económica y que, dotado de una estructura puramente formal, persigue, como principal objetivo o como uno de sus principales objetivos, la obtención de una ventaja fiscal que es contraria al objeto o a los fines del Derecho fiscal aplicable. Corresponde a tal definición el supuesto en que, utilizando una entidad instrumental intercalada en la estructura del grupo entre la sociedad que satisface los intereses y la entidad destinataria y beneficiaria efectiva de estos, se elude el pago del impuesto sobre los intereses.

128 De este modo, constituye un indicio de la existencia de una estructura creada con el objeto de disfrutar indebidamente de la exención establecida en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49 la circunstancia de que dichos intereses, una vez percibidos, sean retransferidos por la sociedad perceptora íntegramente o en su cuasitotalidad, y en un plazo muy breve, a entidades que no cumplen los requisitos de aplicación de la Directiva 2003/49, ya sea porque no están domiciliadas en ningún Estado miembro o bien porque no han sido constituidas revistiendo alguna de las formas que figuran en el anexo de esta Directiva, o bien porque no están sujetas a alguno de los impuestos enumerados en el artículo 3, letra a), inciso iii), de dicha Directiva sin estar acogidas a una exención, o bien incluso porque no constituyen una sociedad asociada en el sentido del artículo 3, letra b), de la misma Directiva.

(…)

130 De igual forma, el carácter artificial de un escenario puede ser corroborado por la circunstancia de que el grupo de sociedades implicado posea una estructura tal que la sociedad perceptora de los intereses pagados por la sociedad deudora deba transferir a su vez esos intereses a una tercera sociedad que no cumple los requisitos de aplicación de la Directiva 2003/49, con la consecuencia de que aquella sociedad solo realiza un beneficio gravable insignificante cuando opera como sociedad instrumental con la función de permitir que las cantidades satisfechas fluyan de la sociedad deudora a la beneficiaria efectiva de dichos importes.

131 La circunstancia de que una sociedad opera como sociedad instrumental puede probarse cuando la única actividad que realiza dicha entidad consiste en la percepción de los intereses y la transferencia de estos al beneficiario efectivo o a otras sociedades instrumentales. A este respecto, la falta de una actividad económica real deberá deducirse, teniendo en cuenta las características singulares de la actividad de que se trate, de un análisis del conjunto de los datos pertinentes relativos, en particular, a la gestión de la sociedad, a sus estados contables, a la estructura de sus costes y a los gastos reales soportados, al personal que emplea así como a las instalaciones y los equipos de que dispone.

132 También pueden constituir indicios de un escenario artificial los diferentes contratos existentes entre las sociedades implicadas en las operaciones financieras en cuestión, que den lugar a flujos financieros intragrupo que, como se menciona en el artículo 4 de la Directiva 2003/49, pueden tener por objeto transferir los resultados positivos de una sociedad comercial beneficiaria a entidades accionistas con el fin de evitar o reducir al máximo la carga impositiva. Asimismo, pueden utilizarse como prueba indiciaria de tal escenario el tipo de financiación utilizado para las operaciones, la evaluación de los fondos propios de las sociedades intermediarias así como el hecho de que no se haya conferido a las sociedades instrumentales el poder de disponer económicamente de los intereses percibidos. A este respecto, pueden constituir tales indicios no solamente la existencia de una obligación legal o contractual a cargo de la sociedad que percibe los intereses de transmitirlos a un tercero, sino también el hecho de que, como señala el órgano jurisdiccional remitente en los asuntos C 115/16, C 118/16 y C 119/16, «básicamente» no se haya conferido a dicha sociedad el derecho de usar y disponer de tales importes, aunque tampoco esté sujeta a una obligación legal o contractual.

133 Por otra parte, tales indicios pueden resultar confirmados por circunstancias como la coincidencia o la proximidad en el tiempo de, por un lado, la entrada en vigor de cambios importantes en la legislación fiscal, como en el caso de la legislación danesa en cuestión en los litigios principales, que determinados grupos de sociedades intentan eludir, y por otro, la ejecución de operaciones financieras complejas y la concertación de préstamos en el seno de un mismo grupo.”

Estaría, pues, la inspección considerando la exigencia del beneficiario efectivo como si de un requisito más se tratara, aunque nuestra norma no lo haya establecido así.

Podría pretenderse buscar la justificación a esta interpretación de la norma nacional en la DIC, que sí lo establece expresamente, pero ello supondría la aplicación directa de los términos en los que la Directiva se pronuncia, prescindiendo de la transposición hecha por el legislador español. Si bien la llamada eficacia directa vertical de las Directivas permite que los ciudadanos puedan exigir al Estado la aplicación de una Directiva incorrectamente transpuesta, no opera dicha regla en sentido inverso, del Estado frente a estos.

El propio TJUE aborda esta cuestión cuando, en la Sentencia referente a la DIC expone:

 “114 Ciertamente, el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 42 de la sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C 321/05, EU:C:2007:408), que el principio de seguridad jurídica se opone a que las directivas puedan, por sí mismas, crear obligaciones para los particulares y puedan, por tanto, ser invocadas en cuanto tales por el Estado miembro frente a los particulares.

115 También recordó que tal consideración debe entenderse sin perjuicio de la obligación de todas las autoridades de un Estado miembro de interpretar el Derecho nacional, a la hora de aplicarlo, en la medida de lo posible, a la luz del texto y de la finalidad de las directivas comunitarias para conseguir el resultado perseguido por ellas, de suerte que dichas autoridades puedan invocar frente a los particulares una interpretación conforme del Derecho nacional (véase, en este sentido la sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed, C 321/05, EU:C:2007:408, apartado 45 y jurisprudencia citada).

(…)

117 No obstante, aunque resultase en los asuntos principales que el Derecho nacional no contiene normas que puedan interpretarse conforme al artículo 5 de la Directiva 2003/49, no cabría deducir, a pesar de lo declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C 321/05, EU:C:2007:408), que a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales les resulta imposible denegar, en caso de fraude o de abuso de Derecho, la ventaja derivada del derecho a la exención previsto en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 18 de diciembre de 2014, Schoenimport «Italmoda» Mariano Previti y otros, C 131/13, C 163/13 y C 164/13, EU:C:2014:2455, apartado 54).

118 En efecto, una denegación de la exención a un contribuyente cuando concurran tales circunstancias no está comprendida en el supuesto descrito en el apartado 114 de la presente sentencia, toda vez que aquella responde al principio general del Derecho de la Unión según el cual no es lícito invocar normas del Derecho de la Unión de manera fraudulenta o abusiva (véase, por analogía, la sentencia de 18 de diciembre de 2014, Schoenimport «Italmoda» Mariano Previti y otros, C 131/13, C 163/13 y C 164/13, EU:C:2014:2455, apartados 55 y 56 y jurisprudencia citada).”

“no es correcto la ecuación que parece desprenderse de su tesis de que siempre que el beneficiario efectivo sea la entidad del tercer Estado, se presume el abuso, cosa distinta, que es lo que se acaba de indicar, es que la Inspección hubiera probado que no concurre en la constitución de la entidad matriz un motivo económico válido”.

“Siguiendo su propia construcción, dado que no todo rodeo para evitar la aplicación de un determinado régimen jurídico resulta ilegítimo, sino solo el que resulta abusivo, es necesario analizar caso por caso ( STJUE, de 9de marzo de 1999, caso Centros Ltd. contra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, asunto C-212/97 ), teniendo la consideración de abusiva aquella situación en la que se crean artificialmente las condiciones necesarias parala obtención de la ventaja ( STJUE, de 11 de octubre de 1977, caso Cremer, asunto C-125/76).”

“A diferencia del caso danés, España sí tiene normas antiabuso, en concreto en lo que ahora interesa, art. 14 del IRNR. También las posee Francia y Alemania. Como ya se dejado dicho, procede aplicar las normas antiabuso nacionales siempre que sean compatibles con las reglas antiabuso europeas vistas y respete sus requisitos o elementos necesarios.

Recordar que se denegó la exención por aplicación del art. 14.1.h) del IRNR, en su versión aplicable al tiempo de producirse los hechos, y en concreto por no haber demostrado la entidad contribuyente la existencia de motivos económicos válidos para la constitución de la entidad matriz PAIS_2. La sentencia de instancia reprocha a la AEAT no haber desarrollado una mínima actividad probatoria para rechazar la existencia de un motivo económico válido, limitándose a presumir que, dado que la entidad canadiense que se encuentra en el extremo de la cadena de titularidades es un fondo de pensiones, que por definición pretende una minimización de los costes administrativos, el único motivo que puede justificar el establecimiento de una estructura intermedia en un país distinto al de la inversión final es siempre el ahorro de impuestos. Considera que se ha establecido una cláusula antiabuso mediante una presunción que hace inviable la exención a ciertas categoría genéricas de estructuras u operaciones, como la analizada, invirtiendo la carga de la prueba de la existencia de motivos económicos válidos para hacerla recaer en el contribuyente; lo que resulta contrario a las directivas aplicables, cuando en todo caso le corresponde a la Administración tributaria, y no el contribuyente, probar los presupuestos de aplicación de la cláusula antiabuso acudiendo a los distintos medios de información previstos en los Convenios de doble imposición o la Directiva de Intercambio de información (DAC).

Pues bien, del examen de la teoría del abuso construida por el Derecho europeo y plasmada en la sentencia de 26 de febrero de 2019, la sentencia de instancia debe confirmarse, lo que viene a reafirmarse si atendemos a las sentencias del TJUE de 7 de septiembre y de 20 de diciembre de 2017, en las que se parte, como en el caso español, de la concurrencia de una cláusula antiabuso nacional. “

“La cuestión de interés casacional objetivo, formulada en estos términos “Interpretar la cláusula antiabuso del artículo 14.1.h) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la carga de la prueba del abuso”, en atención a lo dicho en los fundamentos anteriores, debe responderse en el sentido de que a la vista de la jurisprudencia sentada por el TJUE representada por las tres sentencias que se han comentado, debe llevarnos a abandonar la doctrina jurisprudencial que se recoge en la sentencia de este Tribunal de 4 de abril de 2012, rec. Cas.3312/2008, y posteriores, y la recogida en la sentencia de 3 de marzo de 2020, rec. Cas. 5448/2018, y posteriores, al deber de ajustar e interpretar la cláusula antiabuso recogida en el citado art. 14.1.h) -modificado- conforme a las consideraciones que han quedado reflejadas en el cuerpo de esta sentencia, y, en consecuencia, procede fijar como doctrina que la carga de la prueba del abuso corresponde a la Administración Tributaria.”